Artigo 223 - Constituição Federal / 1988

Tema 1013: Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, IV, IX e LXXV, 21, XII, a; 37, 221, I, II, III e IV; e 223 da Constituição da República, a recepção pela Constituição Federal de 1988 das disposições normativas previstas no art. 16, § 1º, alínea c e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963, as quais versam o tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga dos serviços de radiodifusão.

Tese: São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do artigo 221 da Constituição Federal de 1988.

Há Repercussão: SIM
(STF, Tema nº 1013, Relator(a): MIN. LUIZ FUX, julgado em 19/10/2018, publicado em 18/03/2021)

Tema 1039: Obrigatoriedade de retransmissão do programa "A Voz do Brasil" em horário impositivo.

Descrição: Recurso extraordinário em que se examina, à luz dos artigos 2º, 5º, cabeça, 21, inciso IX, 170, inciso IV, 220 e 223 da Constituição Federal, a validade de previsão legal de retransmissão do programa "A Voz do Brasil" em horário impositivo.

Tese: Presente razoável e adequada finalidade de fazer chegar ao maior número de brasileiros diversas informações de interesse público, é constitucional o artigo 38, 'e', da Lei 4.117/1962, com a redação dada pela Lei 13.644/2018, ao prever a obrigatoriedade de transmissão de programas oficiais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário ("Voz do Brasil"), em faixa horária pré-determinada e de maior audiência.

Há Repercussão: SIM
(STF, Tema nº 1039, Relator(a): MIN. MARCO AURÉLIO, julgado em 12/04/2019, publicado em 16/11/2020)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AUTORA - Ação de procedimento comum - Decisão de 1º grau (fls. 127/128 - processo original): "Vistos. Conforme destacado na decisão inicial, trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por (...) em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando o fornecimento do medicamento Ofev (Nintedanibe), conforme prescrição médica (fls. 20), para o tratamento da doença apontada, Fibrose Pulmonar Progressiva (CID:J84.9). Para a apreciação do pedido liminar, foi expedido ofício ao NAT-Jus, para fornecimento de Nota Técnica. Referida Nota Técnica foi juntada às fls. 100/104 e as partes se manifestaram às fls. 108 e às fls. 111/125. Assim, passo à análise do pedido liminar. ...

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...Pois bem. Em que pesem as alegações da parte autora e do respeito à prescrição do médico que a acompanha, a probabilidade do direito, um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, não restou demonstrada (em sede de cognição sumária, sem prejuízo de entendimento diverso em análise exauriente). De acordo com a Nota Técnica desfavorável, a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS recomendou a não incorporação do nintedanibe para o tratamento da fibrose pulmonar idiopática. A Nota confronta as evidências sobre a eficácia e a segurança da tecnologia no capítulo referente à discussão. Assim, a par de outros elementos neste momento, que não a prescrição e laudo unilateral do médico que acompanha a autora, INDEFIRO o pedido liminar. No mais, rejeito a preliminar arguida em contestação de incompetência absoluta do Juízo em face da suposta necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda com base no Tema 793 de repercussão geral do STF e no princípio da hierarquização. Isto porque os entes públicos possuem responsabilidade solidária diante do direito fundamental à saúde, como decorrência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e base da nossa organização estatal, conforme artigo 1º da Constituição Federal, conforme determinado pelo mencionado Tema 793 (O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios). Ademais, diante de tal solidariedade frente ao direito público subjetivo, a divisão do sistema público deverá buscar mecanismos internos de cobrança sempre que um dos responsáveis vier a cumprir o chamamento judicial de fornecimento de medicamentos e realização de tratamentos. Partes legítimas e bem representadas, não ocorre nenhuma hipótese de extinção do processo ou de julgamento antecipado da lide. Não há outras preliminares ou nulidades a serem analisadas. Declaro saneado o feito. DEFIRO o pedido de produção de prova pericial requerida pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo às fls. 89, a fim de que os peritos do IMESC, de forma isenta, analisem a adequação e a eficácia terapêutica do medicamento pleiteado, bem como a ineficácia terapêutica dos medicamentos de menor custo, distribuídos pela rede pública, analisando todas as peculiaridades do caso da autora. Faculto a indicação de assistente técnico e formulação de quesitos no prazo de 15 dias. Após, oficie-se o IMESC, servindo a presente como ofício. Com a vinda do laudo, manifestem-se as partes e tornem conclusos. Intimem-se." - Inconformismo da autora/agravante - Pretensão da reforma da r. decisão agravada. A documentação juntada aos autos mostrou que a autora/agravante é portadora da doença (Fibrose Pulmonar Progressiva - CID: J84.9), necessitando do medicamento "OFEV NINTEDANIBE 150 mg, para duas vezes ao dia" (fls. 20/22). Presentes, por ora, os requisitos previstos no artigo 300, "caput", do Código de Processo Civil - Inteligências dos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, artigos 219 e 223 da Constituição Estadual e Lei nº 8.080/90. O E. STJ no julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 106 - STJ), fixou tese a respeito da necessidade de concessão, pelo Poder Público, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos Excepcionais), preenchidos determinados requisitos - No caso em apreço, verificou-se o preenchimento dos requisitos previstos no Tema nº 106 do E. STJ. Contudo, é também importante ressaltar que, em razão da tese fixada pelo Excelso STF, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 855.178/SE, julgado em sede de Repercussão Geral sob o Tema nº 793 (STF, ED em RE nº 855.178/SE, rel. orig. Min. LUIZ FUX, red. p/ o ac. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, RG Tema nº 793 Mérito, julgado em 23.05.2019, Informativo de jurisprudência nº 941) (2), 'os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro', o que deve ser observado (Enunciado Interpretativo nº 60, da Segunda Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça CNJ(3)); esclarecendo-se, de antemão, que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos de atenção básica, a priori, é da municipalidade, ao passo que, em relação a medicamentos de alto a responsabilidade recai sobre a Fazenda do Estado de São Paulo - FESP, conforme as previsões contidas na Lei nº 8.080/1990, e na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais RENAME 2020, instituída pela Portaria MS/GM nº 3.047, de 28 de novembro de 2019, atualmente vigente, de acordo com a Portaria de Consolidação GM/MS nº 02, de 28.09.2017. O Enunciado nº 60, estabelece: "ENUNCIADO Nº 60. Saúde Pública A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento (II Jornada de Direito da Saúde 19.05.2015).". O mandamento constitucional não faz qualquer distinção entre União, Estado ou Município quanto à divisão de responsabilidade para o fornecimento de medicamento, assim, não compete a atos administrativos inferiores, como portarias, a repartição destas obrigações - Portanto, a responsabilidade é de todos os entes federados, em se tratando de direito à saúde, é solidária, razão pela qual a ação de obrigação de fazer poderia ser mesmo contra todos, alguns, ou qualquer deles. Precedentes desta Egrégia 11ª Câmara de Direito Público e deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Decisão de 1º grau que deferiu a liminar, parcialmente reformada, tão somente, para dar parcial efeito ativo ao agravo, tão somente, para concessão do medicamento "OFEV NINTEDANIBE 150 mg, para duas vezes ao dia", conforme prescrição médica acostada aos autos às fls. 22 (autos principais), ficando mantida a perícia designada no IMESC (fls. 156). No mais, mantida a r. decisão agravada tal como lançada - Recurso de agravo de instrumento da autora, parcialmente provido, nesse sentido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2088857-22.2022.8.26.0000; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/05/2022; Data de Registro: 10/05/2022)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR - Ação de obrigação de fazer - Decisão de 1º grau (fls. 20/22): "Vistos. 1) Defiro a gratuidade judiciária à parte autora, assim como a prioridade na tramitação do feito. Anote-se. 2) (...) GRACI MORETTO ajuizou a presente ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, em face de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando, em resumo, que foi diagnosticado com o quadro de Linfoma Não Hodgkin de Células de Manto, ao passo que após diversos tratamentos quimioterápicos, foi considerado inelegível ao transplante de medula óssea, sendo indicado para tanto opções terapêuticas visando a sua sobrevida. Esclarece que, diante do quadro clínico, foi prescrito a utilização do medicamento "Acalabrutinibe" ...

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...(cap 100mg -120 Capsulas/mês), todavia, aduz que o medicamento é de alto custo, com valores em torno de R$ 126.440,00 (cento e vinte e seis mil, quatrocentos e quarenta reais) mensais. Solicitou perante ao órgão de saúde impetrado, mas tendo seu pedido negado. Requer a concessão de tutela de urgência para o fim de compelir a requerida ao fornecimento do medicamento mencionado, conforme prescrição médica. Instado a se manifestar, a requerida posicionou-se pelo indeferimento do pedido. É o relatório. Decido. Com efeito, nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão do provimento de urgência é imprescindível que estejam atendidos os seguintes pressupostos: demonstração de elementos relacionados à verossimilhança do alegado pela parte, risco de dano irreparável ou de difícil reparação em razão da demora na prestação jurisdicional e reversibilidade dos efeitos dessa decisão. A Constituição Federal, em seu art. 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurando a todos os cidadãos o recebimento de medicamentos, procedimentos ou congêneres. Tendo em vista que o medicamento necessário para o tratamento não se encontra previsto no rol daqueles disponibilizados pelo SUS, necessário se atentar para os requisitos estabelecidos pelo C. STJ, quando do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), a saber: o medicamento possui registro na Anvisa; o autor não possui condições de sua aquisição; situações comprovadas pela impetrante. Todavia, ainda existe o requisito relacionado à imprescindibilidade e necessidade ("comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS") e justamente quanto a este, verifica-se que não houve a comprovação da ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS, pois se depreende a fls. 12 descrição de forma genérica de que "O paciente possui boas condições clínicas e os esquemas de quimioterapia disponíveis pelo Sistema Público de Saúde não contemplam opções terapêuticas que possam levar a taxa de resposta ou aumento da sobrevida global", sendo que o medicamento ora pleiteado é descrito como "opção terapêutica". Não obstante a judiciosa argumentação, e a gravidade alegada, tratando-se de medicamento não fornecido pelo SUS e que a Fazenda Pública necessitará de utilização de meios para aquisição, imprescindível a comprovação mencionada, com o preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pelo Tema 106 do STJ. Neste sentido, a propósito, a decisão proferida pelo e. Des. Alves Braga Junior nos autos do Agravo de Instrumento n. 3000218-45.2021.8.26.000. Diante do exposto, INDEFIRO a tutela provisória. 3) Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art.139, VI e Enunciado nº 35 da ENFAM: "Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo"). 4) Cite-se e intime-se a parte ré para contestar o feito, no prazo legal. 5) A presente citação é acompanhada de senha para acesso ao processo digital, que contém a íntegra da petição inicial e dos documentos. Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4º e 6º do CPC fica vedado o exercício da faculdade prevista no artigo 340 do CPC. 6) Via digitalmente assinada da decisão servirá como mandado. Determino o cumprimento do mandado no prazo de 05 dias, em razão do rito processual (art. 1060,Cap. VII das NSCGJ). Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado. Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Intime-se. Bauru, 23 de setembro de 2021." - Inconformismo do autor/agravante - Pretensão da reforma da r. decisão agravada - Possibilidade - A documentação juntada aos autos mostrou que o autor/agravante é portador de Linfoma Não Hodgkin de Células de Manto, necessitando do medicamento "Acalabrutinibe (cap 100mg - 120 cápsulas/mês)", conforme prescrição médica acostada aos autos às fls. 12. Presentes os requisitos previstos no artigo 300, "caput", do Código de Processo Civil - Inteligências dos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, artigos 219 e 223 da Constituição Estadual e Lei nº 8.080/90. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Decisão de 1º grau que indeferiu a liminar, reformada, para concessão do medicamento "Acalabrutinibe (cap 100mg - 120 cápsulas/mês)", conforme prescrição médica acostada aos autos às fls. 12, devendo ser fornecido o medicamento, objeto da lide, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária para descumprimento fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 ( cinquenta mil reais), porque adequada e suficiente para compelir a ré ao cumprimento da obrigação - Recurso de agravo de instrumento do autor, provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2240314-38.2021.8.26.0000; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/11/2021; Data de Registro: 19/11/2021)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA/SP - Ação de obrigação de fazer - Decisão de 1º grau: "VISTOS. Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer por (...) LADEROSA em face do MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA, todos qualificados nos autos, com pedido de antecipação de tutela para que o Município forneça ao autor a medicação descrita na inicial. É o relatório. DECIDO. Em análise para este momento, com as naturais limitações cognitivas desta fase processual, penso presentes os pressupostos da antecipação da tutela. A verossimilhança do direito invocado decorre da previsão do art. 196 da Constituição Federal do direito à saúde enquanto dever do Estado, garantido ...

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...por políticas sociais. Está presente também o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, pois necessita da medicação, conforme prescrição médica - fls.27/29. Por fim, a multa para descumprimento deve ser fixada em R$ 1.00,00, até o limite de R$ 10.000,00, porque adequada e suficiente para compelir o réu ao cumprimento da obrigação. Assim, defiro a tutela de urgência para que o Município forneça adesivos convencional oval (Flexiderm), 45 (quarenta e cinco) permutadores de calor e umidade eletrostática (Micron), 137 (cento e trinta e sete) permutadores de calor e umidade baixa resistência (Xtraflow), 180 (cento e oitenta) Removedores e lenço barreira (Remover e Skin Barrier) e 01 (um) Adaptador para banho (protetor de banho), s Expeçam se mandados, assinalado o prazo de 24 horas para cumprimento, após a comunicação. Defiro ao autor os benefícios da justiça gratuita. Cite-se. Pirassununga, 14 de abril de 2021." - Inconformismo do réu/agravante - Pretensão da reforma da r. decisão agravada. Liminar deferida - Possibilidade - A documentação juntada aos autos mostrou que o agravado é portador de câncer de laringe, portanto, necessitando dos medicamentos/insumos conforme fls. 1/34 (processo original). Presentes os requisitos previstos no artigo 300, "caput", do Código de Processo Civil - Inteligências dos artigos 196 e 198 da Constituição Federal, artigos 219 e 223 da Constituição Estadual e Lei nº 8.080/90. Possibilidade de arbitramento de multa cominatória em face do Poder Público - "As 'astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público, que ficará obrigada a suportá-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado" (E. STJ-RF 370/297: 6ª T., REsp 201.378). Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ - Decisão de 1º grau, parcialmente reformada, tão somente, para conceder o prazo de 10 dias para cumprimento da liminar - Recurso de agravo de instrumento do Município de Pirassununga/SP, parcialmente provido, nesse sentido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2087071-74.2021.8.26.0000; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Pirassununga - 3ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/08/2021; Data de Registro: 09/08/2021)