Modelo Recurso em Licitação

• DA NECESSÁRIA INABILITAÇÃO DA EMPRESA

• Pelo princípio do vínculo ao instrumento convocatório, todos os licitantes devem cumprir rigorosamente as regras previstas no edital, de forma que não há discricionariedade do Pregoeiro em admitir a sua não observância.
• No presente caso, referida empresa não atendeu as regras entabuladas no instrumento convocatório ao apresentar documentação irregular e incompleta, vejamos.
• O edital previu claramente que:
• 
  
• Ocorre que a empresa apresentou apenas .
• Tal documento NÃO é hábil para comprovar a qualificação técnica exigida pelo edital, de forma que não atende os objetivos traçados pela Administração Pública.
• Portanto, se trata de inequívoco descumprimento aos termos do edital devendo culminar com a sua INABILITAÇÃO, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. REQUISITOS DO EDITAL. INOBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO ATO CONVOCATÓRIO. 1. O edital é a lei interna do procedimento licitatório, não pode ser descumprido pela Administração e deve ser observado por todos os licitantes, para que concorram em igualdade de condições. 2. In casu, a parte agravante, para a comprovação da capacidade técnica-operacional, apresentou atestados (fls. 216/220) em nome da empresa ** com quantitativos insuficientes, bem como atestados em nome da empresa **, não participante do consórcio recorrente, o qual é constituído apenas pelas empresas ***. 3. O descumprimento das cláusulas constantes no edital conduz à inabilitação da licitante, pois, do contrário, estar-se-iam afrontando os princípios norteadores da licitação, expressos no art. 3º da Lei 8.666 /93. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70077112092, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 29/08/2018).
  
• ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AJUSTE DE PLANILHA. REDUÇÃO DO PREÇO OFERTADO NO ITEM. NULIDADE. CARACTERIZADA. 1. O edital faz lei entre as partes e vincula a Administração, mostrando-se inadmissível modificação das condições pré-estabelecidas no curso da licitação.2. De acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Da mesma forma, disciplina o pregão revisto na Lei nº 10.520/2002, modalidade de licitação, em relação a qual se aplicam subsidiariamente as disposições da Lei nº 8.666/93. Não basta, pois, obter-se a proposta mais vantajosa para a administração, devendo-se, na verdade, garantir a efetiva igualdade de condições entre os licitantes e o respeito às demais regras e princípios jurídicos, em especial aqueles que orientam as ações da Administração.3. A alteração das cotações de itens individuais em pregão eletrônico visando o ajuste do valor total configura conduta inaceitável em pregões cujo o valor global é formado pelos lances individuais de cada item, pois confere vantagem indevida ao licitante que trabalha os lances de todos os itens sem a pressão dos concorrentes (seja por estarem muito acima ou muito abaixo do preço de mercado) e implica em desvantagem para as outras licitantes, frustrando os princípios norteadores das licitações públicas, além de aumentar o risco de ocorrência de jogo de planilha.4. (...)(TRF4, AC 5049112-45.2017.4.04.7100, Relator(a): LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, QUARTA TURMA, Julgado em: 19/09/2018, Publicado em: 21/09/2018)
  
• Afinal, se a empresa não concordasse com a exigência editalícia, caberia a ela realizar a impugnação ao edital previamente. Não o fazendo e concordando com as disposição do edital, deve se vincular a ele:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO.LICITAÇÃO. ESTACIONAMENTO ROTATIVO. ÍNDICES UTILIZADOS NA PROPOSTA QUE DIFEREM DO EDITAL. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. Havendo a empresa apresentado taxa de ocupação diversa do edital convocatório, afigura-se correta a decisão administrativa que inabilitou a agravante no certame. Inteligência dos arts. 41 e 44 da Lei nº 8.666 /93. Entendendo possível maiores taxas de ocupação, deveria a parte ter atacado o edital de licitação, e não apresentar proposta em desacordo com a previsão nele contida, e ao qual estava vinculada. Precedentes desta Corte. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo deInstrumentoNº 70076602291, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 09/05/2018).
• Motivo que deve culminar em sua imediata inabilitação.

• DA FALSIDADE DOCUMENTAL

• Foi juntado , com o objetivo de comprovar .
• Ocorre que referido documento apresenta alguns detalhes notórios que indicam que o mesmo pode não ser verdadeiro em sua essência, tais como:
• Diferenças entre a falsidade material e a falsidade ideológica: "A falsidade documental material, prevista nos artigos 297 e 298 do CP, altera a verdade por meio da modificação da estrutura material do documento. Pode ocorrer a alteração física de um documento verdadeiro ou a criação de um documento falso em sua íntegra, imitando um documento verdadeiro. A falsidade ideológica, por sua vez, está prevista no art. 299 do CP e versa sobre um documento externamente verdadeiro, isto é, formalmente genuíno, mas de conteúdo falso. Na falsidade ideológica o documento é realmente expedido por quem o seu teor indica, todavia carrega ideia inverídica. Por conseguinte, comete o crime de uso de documento falso (falsidade material) aquele que utiliza carteira de identidade verdadeira alterada em sua forma física com a substituição da foto do titular por outra." (TJ-MG - Apelação Criminal 1.0024.16.145556-3/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Andrada, julgamento em 18/04/2018, publicação da súmula em 25/04/2018)
• Algumas folhas do contrato apresentam formatação e impressão distintas, indicando a troca de páginas, conforme imagens comparativas que junta em anexo;
• Alguns parágrafos apresentam fontes distintas, indicando claramente a inserção de conteúdo posteriormente;
• A assinatura é nitidamente falsificada, uma vez que apresentam vários elementos gráficos distintos da verdadeira assinatura;
• O documento apresenta rasuras com o objetivo de ocultar ou alterar informações;
• .
• O documento indica informações manifestamente inverídicas, conforme ;
• .
• Para comprovar referidos argumentos, junta em anexo conforme imagens comparativas identificando cada uma destas evidências e .
• No presente caso, as evidências da falsidade são inequívocas, uma vez que , cabendo àquele que apresentou o documento impugnado provar a sua autenticidade, conforme expressamente previsto no CPC:
• Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:
  (...)
• II- se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.
• Desta forma, cabe à parte que produziu o documento comprovar a sua autenticidade, conforme precedentes sobre o tema:
• ATENÇÃO ao entendimento de que cabe àquele que alega a prova da falsidade: ANULATÓRIA DE LICITAÇÃO - INTERESSE PROCESSUAL: EXISTÊNCIA - TEORIA DA CAUSA MADURA - ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA - FALSIDADE NÃO PROVADA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ILIDIDA.1. A despeito do curso integral do contrato administrativo que se originou do certame ora questionado, remanesce o interesse na apuração de eventual nulidade do procedimento licitatório - questão, inclusive, de interesse público. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.2. O julgamento imediato do mérito é possível, pela teoria da causa madura, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.3. O ato administrativo presume-se verídico e legítimo. Cabe à autora o ônus da prova em contrário.4. A controvérsia, no caso concreto, fundamenta-se sobre suposta falsidade ideológica de atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa vencedora. A alegação de fraude ampara-se em meras suspeitas, não confirmadas. Não há prova de falsidade documental.5. A presunção de legitimidade do ato administrativo não foi ilidida.6. Apelação parcialmente provida . (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011358-14.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 20/09/2023, DJEN DATA: 26/09/2023)
• PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.(...). ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 429, INCISO II, CPC. FALSIDADE DOCUMENTAL. 1. O onus probandi, via de regra, é incumbência da parte ré quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. Porém, versando o caso sobre falsidade documental, o ônus da prova obedece à regra contida no artigo 429, inciso II, do CPC, ou seja, aquele que fez ingressar nos autos um documento e afirma a sua autenticidade, deve prová-la, se a parte contrária refutar elementos essenciais à validade do documento. 2. Escorreita a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora, que não se desincumbiu do ônus de provar a autenticidade do documento apresentado. 3. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJ-DF 07027528420188070006 DF 0702752-84.2018.8.07.0006, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 20/03/2019, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/04/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
• Trata-se de fraude inequívoca, devendo ser imputadas as penas previstas no Código Penal:
• Frustração do caráter competitivo de licitação
• Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
• Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
• Portanto, além das referidas evidências, caso não sejam suficientes para comprovar a falsidade do referido documento, requer exame pericial dos documentos .

• DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA

• A Licitação pública tem como finalidade atender um INTERESSE PÚBLICO, de forma que seus critérios devem ser observados por todos os participantes em estado de IGUALDADE, para que seja possível a obtenção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
• Nesse sentido era o teor da Lei 8.666/93, vigente na época da publicação do edital.
• Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
• Já no teor da Nova Lei de licitações, a redação é clara:
• Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
• I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
• II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
• Portanto, ao deixar de aplicar os dispositivos editalícios em isonomia entre os competidores há grave afronta a tais princípios, além de ferir o próprio PRINCÍPIO DA FINALIDADE.

• DO VÍNCULO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

• O princípio do vínculo ao instrumento convocatório materializa o princípio da legalidade no processo licitatório.
• A Lei 8.666/93, vigente na época do edital, este princípio vinha expressamente previsto nos seguintes termos:
• Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
• A Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21, prevê expressamente o vínculo ao instrumento convocatório como princípio básico:
• Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
• A observância ao edital efetiva o princípio inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública, disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna:
• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
• O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:
• "A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
• A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
• Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),
• No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:
• "O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)" (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
• Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoca a nulidade do ato administrativo.

• DA QUEBRA DA ISONOMIA

• Ao , o recorrido , sem qualquer motivação ou razoabilidade, fere o princípio da isonomia, pois confere tratamento diferenciado, em prejuízo ao recorrente sem qualquer amparo legal.
• Sabidamente, trata-se de preceito basilar e indispensável de todo e qualquer ato público, conforme leciona Adilson Abreu Dallari:
• "O princípio da isonomia é uma decorrência imediata do princípio republicano, motivo pelo qual o insuperável Geraldo Ataliba, às páginas 133 e ss. De seu República e Constituição (...), afirmou que ele se irradia sobre todos os dispositivos constitucionais, afetando tanto a elaboração das leis quanto todos os atos administrativos: "...Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade, se não fosse marcada pela igualdade. A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu cria. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações do Estado..." (in Concurso Público e Constituição. Coordenador Fabrício Motta. Ed. Fórum, 2005. Pg.92)
• Portanto, qualquer ato que venha a comprometer a igualdade entre os administrados deve ser rechaçado pelo Poder Judiciário - como no presente caso.
• Afinal, trata-se de ato que contraria o próprio princípio da finalidade, da eficiência e da razoabilidade, pois acaba por reduzir a maior amplitude de opções a atingir o objetivo público.
• A esse propósito, insta trazer à baila a lição do saudoso professor e magistrado Hely Lopes Meirelles, que assim assevera:
• (...) todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade),com a moral da instituição (princípio da moralidade),com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado. (in Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Edição, 2008, Editora Malheiros, São Paulo, pg. 716)
• Dito isso, outro deslinde não pode ter o presente caso a não ser a revisão do ato administrativo impugnado, para que seja considerada

• DA NECESSÁRIA HABILITAÇÃO DA EMPRESA

• Pelo princípio do vínculo ao instrumento convocatório, a Comissão Julgadora não pode criar novos critérios de julgamento sem observância ao disposto no edital.
• No presente caso, a recorrente atendeu perfeitamente as regras entabuladas no instrumento convocatório ao apresentar documentação regular e completa, vejamos.
• O edital previu claramente que:
• 
  
• A empresa recorrente apresentou .
• Ou seja, tal documento é perfeitamente hábil para comprovar a qualificação técnica exigida pelo edital, de forma que atende os objetivos traçados pela Administração Pública.
• Portanto, a inabilitação da empresa recorrente se trata de inequívoco descumprimento aos termos do edital devendo culminar com a sua imediata HABILITAÇÃO.

• DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO - RAZOABILIDADE NAS REGRAS DO EDITAL - EXCESSO DE FORMALISMO

• A finalidade da licitação, como referido é a de viabilizar a escolha da proposta mais vantajosa, o que deve ser ponderado em contraponto ao rigorismo exacerbado e preciosismos no julgamento.
• No presente acaso, por mera falha na documentação, não houve a apresentação de que tinha como finalidade evidenciar que a empresa .
• Ocorre que esta mesma informação consta no documento . Ou seja, se a finalidade da exigência é verificar que a empresa , esta pode ser verificada por meio de documento complementar devidamente apresentado.
• No presente caso, um único documento não foi assinado pelo representante da empresa configurando mera falha formal.
• Não se pode permitir que por EXCESSO DE FORMALIDADE uma empresa mais qualificada ao cumprimento do objeto seja desclassificada por mera irregularidade formal, em grave afronta ao princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO expressamente previsto na Nova Lei de Licitações:
• Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
  (...) III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;
• Nesse sentido, corrobora a jurisprudência sobre o tema:
• APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PERDA DE OBJETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE FORMAL. DOCUMENTO APRESENTADO SEM ASSINATURA DO RESPONSÁVEL PELA EMPRESA. INTERESSE PÚBLICO. (...). A apresentação de documento sem assinatura do responsável pela empresa configura mera irregularidade formal, não sendo apto a gerar sua desclassificação em pregão presencial. O procedimento de licitação, embora esteja vinculado ao edital de convocação, deve zelar pelo interesse público, garantindo maior competitividade possível aos concorrentes. Precedentes desta Corte. Equívoco que poderia ter sido sanado quando da abertura dos envelopes, uma vez que o representante se fazia presente ao ato e poderia confirmar a autenticidade do documento por ele apresentado. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJRS, Apelação / Remessa Necessária 70078093887, Relator(a): Marcelo Bandeira Pereira, Vigésima Primeira Câmara Cível, Julgado em: 22/08/2018, Publicado em: 29/08/2018)
• Afinal, considerando que a finalidade da licitação pública de obtenção da melhor proposta é atingida com a recorrente, há grave inobservância ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE com a sua exclusão, conforme destaca a doutrina:
• "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
• Portanto, considerando que a empresa tende perfeitamente a qualificação técnica e dispõe habilitação jurídica conforme os objetivos lançados no edital, requer o recebimento do presente recurso com a sua imediata HABILITAÇÃO.

• DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA

• A Licitação pública tem como finalidade atender um INTERESSE PÚBLICO, de forma que seus critérios devem ser observados por todos os participantes em estado de IGUALDADE, para que seja possível a obtenção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
• Nesse sentido era o teor da Lei 8.666/93, vigente na época da publicação do edital.
• Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
• Já no teor da Nova Lei de licitações, a redação é clara:
• Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
• I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
• II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
• Portanto, ao deixar de aplicar os dispositivos editalícios em isonomia entre os competidores há grave afronta a tais princípios, além de ferir o próprio PRINCÍPIO DA FINALIDADE.

• DO VÍNCULO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

• O princípio do vínculo ao instrumento convocatório materializa o princípio da legalidade no processo licitatório.
• A Lei 8.666/93, vigente na época do edital, este princípio vinha expressamente previsto nos seguintes termos:
• Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
• A Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21, prevê expressamente o vínculo ao instrumento convocatório como princípio básico:
• Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
• A observância ao edital efetiva o princípio inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública, disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna:
• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
• O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:
• "A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
• A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
• Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),
• No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:
• "O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)" (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
• Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoca a nulidade do ato administrativo.

• DA QUEBRA DA ISONOMIA

• Ao , o recorrido , sem qualquer motivação ou razoabilidade, fere o princípio da isonomia, pois confere tratamento diferenciado, em prejuízo ao recorrente sem qualquer amparo legal.
• Sabidamente, trata-se de preceito basilar e indispensável de todo e qualquer ato público, conforme leciona Adilson Abreu Dallari:
• "O princípio da isonomia é uma decorrência imediata do princípio republicano, motivo pelo qual o insuperável Geraldo Ataliba, às páginas 133 e ss. De seu República e Constituição (...), afirmou que ele se irradia sobre todos os dispositivos constitucionais, afetando tanto a elaboração das leis quanto todos os atos administrativos: "...Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade, se não fosse marcada pela igualdade. A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu cria. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações do Estado..." (in Concurso Público e Constituição. Coordenador Fabrício Motta. Ed. Fórum, 2005. Pg.92)
• Portanto, qualquer ato que venha a comprometer a igualdade entre os administrados deve ser rechaçado pelo Poder Judiciário - como no presente caso.
• Afinal, trata-se de ato que contraria o próprio princípio da finalidade, da eficiência e da razoabilidade, pois acaba por reduzir a maior amplitude de opções a atingir o objetivo público.
• A esse propósito, insta trazer à baila a lição do saudoso professor e magistrado Hely Lopes Meirelles, que assim assevera:
• (...) todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade),com a moral da instituição (princípio da moralidade),com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado. (in Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Edição, 2008, Editora Malheiros, São Paulo, pg. 716)
• Dito isso, outro deslinde não pode ter o presente caso a não ser a revisão do ato administrativo impugnado, para que seja considerada

• DO ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO FORA DO PRAZO

• Após o recebimento dos documentos da primeira colocada, a empresa acompanhou o trâmite do pregão nos primeiros dias, mas por ficar mau posicionada, deixou de visitar o site diariamente, vindo a ser convocada apenas dias depois.
• Ocorre que por não estar logada naquele exato dia, deixou de enviar os documentos dentro do prazo vindo a ser DESCLASSIFICADA e penalizada com uma das penas mais severas no ordenamento licitatório: com a SUSPENSÃO DE LICITAR.
• Evidentemente que a empresa teve e tem o intuito de vencer o certame, e nunca perturbar a licitação, razão pela qual, busca a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade na sanção aplicada, que faz pelos fundamentos a seguir.
• A motivação da penalidade é pautado pelo não envio da documentação solicitada, e uma suposta perturbação ao certame nos termos do 90, §5º da lei 14.133/21.
• Pelo que se depreende do texto normativo, o ato da empresa foi enquadrado no mesmo patamar de atos fraudulentos ou com o intuito de retardar o certame. Por tal razão que recebem a penalidade de serem banidas do mercado público.
• Ocorre que a empresa teve todo o intuito de vencer o certame, mas não tinha condições de acompanhar diariamente o sistema 8h por dia de forma ininterrupta. Afinal, é apenas uma microempresa que não pode contar com uma equipe especializada ou dedicada apenas para participar do certame.
• Trata-se, portanto, de uma conduta inexigível, caracterizando uma penalidade muito severa para um mero descuido por parte da empresa.

• DA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA

• Trata-se de tratamento DESPROPORCIONAL à conduta da empresa, uma vez que não poupou esforços para suprir a exigência do pregoeiro.
• No presente caso, importante destacar que a BOA FÉ da empresa é presumida, não dando espaço a penalidades, que são aplicáveis somente a empresas fraudulentas.
• Ademais, em momento algum ficou evidenciada qualquer má fé da empresa, uma vez que, logo que tomou ciência da irregularidade fiscal tratou de solicitar prorrogação de prazo, o que foi negado.
• Este entendimento ancora importantes decisões judiciais sobre o tema, especialmente para manter a continuidade do funcionamento de empresas, no caso de penalidades desproporcionais:
• APELAÇÃO CíVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. CREA. LICITAÇÃO. PENALIDADE. APLICAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. Embora a Administração Pública disponha de discricionariedade nas escolhas das sanções a serem aplicadas, ao Poder Judiciário compete intervir em caso de ilegalidade do ato administrativo (desproporcionalidade). (TRF-4 - APL: 50080255520164047000 PR 5008025-55.2016.404.7000, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 30/05/2017, TERCEIRA TURMA)
• MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. (...)LICITANTE VENCEDOR. DESISTÊNCIA DA PROPOSTA. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA E SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR SETE MESES E QUINZE DIAS. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. DESPROPORCIONALIDADE DO PERÍODO DE SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. - (...). A recusa injustificada do adjudicatário, em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, constitui ilícito administrativo punido com a pena de suspensão temporária do direito de cadastrar e licitar e impedimento de contratar com a Administração. - (...)- No âmbito do processo administrativo, o princípio da proporcionalidade encontra previsão expressa no art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/99, que exige a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àqueles estritamente necessários ao atendimento do interesse público". -(...). - É possível a revisão, pelo Poder Judiciário, de penalidade administrativa aplicada, o que não configura exame do mérito administrativo. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0027169-25.2015.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 06/03/2017 )
• No caso em apreço, a pena que se pretende aplicar pode levar à extinção da empresa.
• Trata-se da necessária observância à previsão legal da proporcionalidade disposto no art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo - Lei n° 9784/1999:
• Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
• (...)
  Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
  VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
• Para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao princípio da proporcionalidade:
• "O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);
• Em sintonia com este entendimento, Alexandre de Moraes esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:
• "O que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente interligados, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade." (Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, ed. Atlas, São Paulo, 2004, 4ª edição, p. 370).
• Assim, considerando a desproporcionalidade da pena, bem como boa-fé do licitante que deve ser observada, tem-se a necessária revisão do ato, sob pena de graves prejuízos à empresa e a toda coletividade que está vinculada a esta atividade, especialmente quando tratamos de empregos e relações comerciais locais.

• DA AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

• Pelo que se depreende do processo administrativo, a empresa foi punida e imediatamente descredenciada do SICAF, sem qualquer direito a defesa.
• Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo administrativo de repercussão direta à empresa, esta Autoridade deveria de imediato garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, como dispõe claramente a Lei 9.784/99:
• Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: [...]
• II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
• III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
• [...]
• Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo:
• I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
• II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
• [...]
• Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
• § 1oOs elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
• § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
• A ausência de oportunidade prévia à empresa, trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por ser a principal afetada na decisão em análise, conforme análise das cortes superiores:
• "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 14.4.2015, DJe de 11.5.2015)
• A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, a aplicação de penalidade sem a oportunização à prévia defesa, que faz somente neste momento, configura nítida quebra do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo em trâmite, razão pela qual, requer o recebimento da presente defesa, com a imediata suspensão da pena aplicada.
• Portanto, o presente pedido merece uma análise cuidadosa em face dos graves impactos à empresa, à sociedade local, bem como à economia como um todo.

• DA EXEQUIBILIDADE DOS PREÇOS

• A Nova Lei de Licitações previu dentre seus objetivos o de vedar a contratação de preços inexequíveis, in verbis:
• Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
  (...)
• III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
  (...)
• A letra da lei tem por finalidade evitar a contratação de empresas que não tenham condições de honrar o preço proposto.
• Dessa forma, a Lei nº 14.133/21 previu a obrigatoriedade de se desclassificar preços inexequíveis:
• Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
  (...)
• III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
• No presente caso, por se tratar de de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, conforme expressa redação do Art. 59, §4º da Lei 14.133/21.
• Assim, considerando que o valor orçado foi de , e a proposta foi de , resta evidente a inexequibilidade, culminando, portanto, com a imediata desclassificação.
• Ocorre que não é todo e qualquer preço abaixo da média que pode ser desclassificado, mas somente aquele que é notoriamente impraticável.
• Razão pela qual a própria lei previu a possibilidade da Administração Pública realizar diligências para aferir a exequibilidade dos preços, in verbis:
• Art. 59 (...) § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.
• Portanto não basta a simples alegação de inexequibilidade para tirar da disputa uma proposta manifestamente MAIS VANTAJOSA.
• No presente caso, portanto, a empresa se coloca a disposição para diligência a fim de esclarecer qualquer dúvida sobre a exequibilidade da proposta.

• AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

• O art. 50, da Lei 9784/99 que dispõe sobre os processos administrativos, prevê claramente:
• Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
• I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
  II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
  III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
  IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
  V - decidam recursos administrativos;
  VI - decorram de reexame de ofício;
  VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
  VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
• Ocorre que, diferentemente do previsto, a decisão impugnada foi tomada sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos e motivos legais que fundamentassem sua decisão.
• O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:
• "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
• Diferentemente disso, o ato administrativo impugnado, não encontra-se devidamente motivado, em clara inobservância à Lei.
• Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revisto sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
• ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
  
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017)
• Razões pelas quais devem conduzir à revisão do ato administrativo com a sua imediata revisão.

ISTO POSTO, diante da plena comprovação de atendimento ao edital, REQUER, o recebimento do presente recurso, em seu efeito suspensivo;

Ao final, julgar totalmente procedente o presente recurso, para fins de rever a decisão de , declarando a nulidade de todos os atos praticados a partir da declaração de com imediata .

Não alterando a decisão, requer o imediato encaminhamento à Autoridade Superior para que seja reapreciado.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

ATENÇÃO: Quem assina o recurso deve ter poderes de representação da empresa em Licitações Públicas. Ou seja, ou deve ser assinado pelo sócio com poderes de administração ou a procuração delegada por ele deve ter a previsão expressa de poderes de representação em licitações.