Artigo 1 - Lei Complementar nº 87 / 1996

Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ...

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...ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf).3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008.4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador.5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (STF, ADI 5576, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Julgado em: 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10-09-2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CREDITAMENTO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IDONEIDADE DOS DOCUMENTOS COMPROVADA POR PROVA PERICIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. INTEMPESTIVIDADE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AFERIÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA Nº 280 DO STF.1. Não merecem ...

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...acolhida as alegações de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, vez que se depreende do acórdão recorrido fundamentação suficiente e adequada para o deslinde da controvérsia.2. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência da Primeira Seção do STJ, a qual firmou compreensão, em sede de recurso especial repetitivo, REsp 1.201.635/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 21/10/2013, no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1 o do Decreto 640/62.3. O acórdão recorrido concluiu, através de laudo pericial, pela idoneidade "da documentação apresentada pelo contribuinte a respeito da origem do crédito de ICMS objeto de aproveitamento (...)" e que "a conduta do contribuinte de apresentar intempestivamente a documentação fiscal que lastreava os créditos comunicados à Administração Tributária configura descumprimento de obrigação acessória, não sendo apta a lhe retirar o direito ao aproveitamento de crédito, mas, sim, a ensejar a imposição de multa, nos termos do art. 47, VIII e 66, I, da Lei Distrital n. 1.254/1996, vigente à época dos fatos e dos arts. 77, VIII e 368, IV, a, do Decreto Distrital n. 18.955/1997 vigente à época dos fatos" (fls. 6.025-6.026 e-STJ)."4. Verifica-se, portanto, que infirmar a idoneidade da documentação lastreada em lauto pericial somente seria possível através do reexame de aspectos fático-probatórios da demanda, providência inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 do STJ.5. A alegação de impossibilidade do creditamento em razão da apresentação intempestiva dos documentos não pode ser conhecida, seja porque o próprio Distrito Federal afirma que reconheceu ser indevida a cobrança do crédito glosado na hipótese, o que configura a preclusão-lógica em razão da prática de comportamento incompatível com a intensão de recorrer, seja porque o acórdão recorrido afirmou, com base na legislação distrital (arts. 47, VIII e 66, I, da Lei Distrital n. 1.254/1996, vigente à época dos fatos e dos arts. 77, VIII e 368, IV, a, do Decreto Distrital n. 18.955/1997, vigente à época dos fatos) que a conduta do contribuinte não lhe retira o direito aos créditos, mas apenas enseja a imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, de modo que revisar o acórdão no ponto demandaria reexame de legislação local, inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 280 do STF.6. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.670/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 19/8/2022.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS A QUE FAZ JUS A IMPETRANTE, NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 271 DO STF. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Trata-se ...

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...de Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando assegurar o direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, por prestadora de serviços de telecomunicações, na aquisição de energia elétrica utilizada, como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações. Regularmente processado e denegado o Mandado de Segurança, recorreu a impetrante, tendo o Tribunal de origem confirmado a sentença, por considerar inviável o creditamento do ICMS pago, na aquisição de energia elétrica, pelas concessionárias de telecomunicações, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/1996, ao entendimento de que são elas prestadoras de serviço, e não entidades industriais. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial a impetrante apontou contrariedade aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC/73, 1º da Lei 1.533/51, 142, parágrafo único, do CTN, 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, 1º do Decreto 640/62 e 4º do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto 4.544/2002, bem como divergência jurisprudencial, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, e, além disso, o direito líquido e certo ao creditamento do ICMS pago, na condição de prestadora de serviços de telecomunicações, quando da aquisição de energia elétrica utilizada, como insumo, na prestação de serviços de telecomunicações. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto Agravo em Recurso Especial. Na decisão ora agravada, complementada pela decisão integrativa dos Embargos de Declaração, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para dar provimento ao Recurso Especial, ensejando a interposição do presente Agravo Regimental, pelo Estado de Minas Gerais. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.201.635/MG (Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 21/10/2013), a partir da interpretação conjunta dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96 e 1º do Decreto 640/62, reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado, para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. IV. Sobre a alegada incidência da Súmula 271/STF, razão não assiste ao ente público, pois, na forma da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/08/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no AREsp 69.312/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2012; RMS 26.334/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2012. V. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, ocorrendo vedação ilegítima ao aproveitamento de créditos do ICMS, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.135.782/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2011; AgRg no AgRg no REsp 1.386.032/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014. VI. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021)