Artigo 108 - Lei das Licitações e Contratos Públicos / 1993

    PENAL. PROCESSUAL PENAL APELAÇÃO. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS POR MUNICÍPIO PARA EVENTO CUSTEADO COM VERBA FEDERAL. INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI 8.666/1993). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.1. A Lei nº 14.133/2021 revogou expressamente os artigos 89 a 108 ...

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...da Lei nº 8.666/1993, com efeitos a partir da publicação. Todavia, consoante jurisprudência do STJ, “não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado ‘Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos’.” Precedentes..2. A conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” continua normatizada no novo tipo penal introduzido no artigo 337-E do Código Penal, que criminaliza a conduta de “contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. Dessa forma, embora o crime do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 tenha sido revogado, não há que se falar em abolitio criminis, pois a conduta encontra correspondência no novel artigo 337-E do Código Penal, considerado o princípio da continuidade típico-normativa.3. Por outro lado, a conduta de descumprimento das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, prevista na segunda parte do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, não é mais tipificada como crime, ocorrendo abolitio criminis. Precedentes.4. A conduta prevista no parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, do particular que concorre para o crime de dispensa/inexigibilidade de licitação praticado pelo funcionário público, permanece típica, configurando o crime do artigo 337-E do Código Penal, na forma do artigo 29 do Código Penal, que dispõe expressamente que: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.  Dessa forma, tendo em vista que o tipo penal de inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei encontra correspondência no artigo 337-E do Código Penal, a conduta imputada aos réus permanece típica.5. Narra a denúncia que os réus, no âmbito de convênio firmado com o Ministério do Turismo para a realização de feira comemorativa dos cem anos da imigração japonesa no Brasil, teriam contratado irregularmente a apresentação de artistas com inexigibilidade de licitação fundamentada no inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a empresa de eventos não seria a representante exclusiva dos artistas contratados, atuando apenas como intermediária na negociação.6. É pacífica a jurisprudência no sentido de que, para a caracterização do delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, é necessária a presença do dolo específico de causar dano ao erário, destacando-se que o Superior Tribunal de Justiça ainda entende pela necessidade de demonstração do efetivo prejuízo à Administração Pública. Precedentes.7. No caso em tela, para a contratação dos artistas que iriam se apresentar na Feira Brasil-Japão 2008, a Prefeitura Municipal de Pereira Barreto/SP contratou a empresa do corréu, por meio do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 005/2008, com amparo no inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993. A exclusividade da representação pela empresa de titularidade do corréu estaria comprovada pelas cartas de exclusividade concedidas pelos empresários dos artistas para as datas das apresentações no evento em questão.8. Vê-se, contudo, que a referida empresa não detinha contrato de exclusividade com os artistas escolhidos. A carta que concede exclusividade apenas para data e local específicos de determinado evento não é suficiente para autorizar a hipótese de inexigibilidade de licitação do artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, consoante o entendimento do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.435/2017 – Plenário, devidamente citado pela r. sentença.9. Ainda que haja infração administrativa, não há, no caso concreto, prova do dolo específico nem tampouco do efetivo prejuízo à Administração Pública, a subsidiarem a condenação criminal.10. Verifica-se nos autos que o Ministério do Turismo (do qual proveio a verba para a festividade) analisou as contas apresentadas pelo Município, tendo afastado a ocorrência de danos ao erário e desvio de finalidade no que respeita à execução física do evento, à execução financeira e à prestação de contas apresentada. Assim, diante do conjunto probatório, não está caracterizada a tipicidade da conduta descrita na denúncia, devendo-se manter a absolvição dos acusados na forma do artigo 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal.11. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0001171-11.2012.4.03.6124, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 26/04/2024, Intimação via sistema DATA: 30/04/2024)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART 90 DA LEI 8.666/1993. LEI DE LICITAÇÕES. DISPOSITIVO. REVOGAÇÃO. NOVO DISPOSITIVO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IRREGULARIDADES NA CONDUÇÃO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVAS DE EXISTÊNCIA DE CONLUIO ENTRE OS RÉUS PARA FRAUDE NA LICITAÇÃO. PROCESSO LICITATÓRIO QUE FOI ANULADO ANTES MESMO DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO. INEXISTÊNCIA DE DOLO. RECURSOS DE APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDOS PARA ABSOLVÊ-LOS DA IMPUTAÇÃO PENAL. 1. O art. 90 da Lei 8.666/93...

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..., que tipificava a conduta de frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, foi revogado expressamente pela Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, a partir desse dia. 2. Todos os tipos penais previstos na Lei 8.666/93 - arts. 89 a 108 - foram expressamente revogados pela Lei 14.133/21. E, os novos tipos penais relativos às licitações e aos contratos administrativos, na forma do art. 178 da Lei 14.133/21, foram introduzidos no Código Penal, Capítulo II-B, do Título XI da Parte Especial - arts. 337-E a 337-O. 3. Inexistência de abolitio criminis, e sim continuidade normativo-típica, com novo dispositivo incriminador que, inclusive, prevê penas mais grave no que tange à frustração ou fraude do caráter competitivo de processo licitatório - reclusão em vez de detenção. Recurso examinado sob a ótica do art. 90 da Lei 8.666/1993, mais benéfico para os réus. 4. No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 pune-se a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. É a eliminação da competição ou a promoção de uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo. 5. Nada há nos autos a indicar a existência de ajuste entre os réus visando enganar a Administração Pública. Nada prova que as irregularidades formais presentes na condução do certame constituíram um subterfúgio para auferir vantagem ilícita em proveito dos acusados ou de outras pessoas. Afastado o dolo dos acusados, não pode subsistir punição, na ausência de previsão de modalidade culposa para o tipo em questão. 6. Absolvição dos acusados, diante da fragilidade dos indícios existentes, com base no princípio in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual se impõe absolvição quando a acusação não lograr provar a prática do crime. 7. Recursos de apelação dos réus providos, para absolvê-los da imputação da prática do delito do artigos 90 da Lei n. 8666/93, com base no art. 386, VII, do CPP. (TRF-1, ACR 0003038-61.2015.4.01.3902, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, PJe 21/03/2024 PAG PJe 21/03/2024 PAG)

    PENAL. PROCESSO PENAL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. LEI N. 8.666/93, ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE PROVADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA DE CONDUTA DOLOSA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.1. Apelação interposta pela Acusação contra sentença que absolveu os réus da imputada prática do art. 89, caput e paragrafo único, da lei n. 8.666/93...

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..., em virtude da insuficiência de prova do efetivo prejuízo à administração pública.2. A Lei n. 14.133/2021 revogou expressamente os artigos 89 a 108, todos da Lei n. 8.666/93, com efeitos a partir da publicação da referida lei, nos termos do artigo 193, I, da Lei n. 14.133/2021. Todavia, consoante jurisprudência do STJ, “não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado ‘Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos’.” (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.). (AgRg no REsp n. 1.996.050/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.).3. O art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 previa três figuras típicas: na primeira parte, a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, e na segunda parte, o descumprimento das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. A conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” continua normatizada no novo tipo penal introduzido no artigo 337-E, do Código Penal, que criminaliza a conduta de “contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. Dessa forma, embora o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93 tenha sido revogado, não há que se falar em abolitio criminis, pois a conduta encontra correspondência no novel artigo 337-E do Código Penal, considerado o princípio da continuidade típico-normativa.4. A conduta de descumprimento das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, prevista na segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93, não é mais tipificada como crime, ocorrendo abolitio criminis.5. A conduta prevista no parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/93, do particular que concorre para o crime de dispensa/inexigibilidade de licitação praticado pelo funcionário público, permanece típica, configurando o crime do art. 337-E do Código Penal, na forma do art. 29 do Código Penal, que dispõe expressamente que: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.  6. Consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, é necessária a presença cumulativa do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração da efetiva ocorrência de prejuízo à Administração Pública, sob pena de a conduta ser considerada atípica. Precedentes da 2ª Turma do STF e desta Corte Regional.7. No caso em tela, não há prova do efetivo prejuízo à Administração Pública. Conforme ponderado pelo juízo sentenciante, “a denúncia não refere e os autos não apontam que os valores despendidos para contratação de cada dupla eram superiores ao do mercado artístico - certamente, de duplas do mesmo nível consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” A Acusação não demonstrou que essas mesmas duplas tenham recebido valores inferiores por apresentação em eventos diversos. Ademais, consoante Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 001/2010, o objeto era não apenas a contratação de shows artísticos, mas também o fornecimento e montagem de estrutura para realização dos eventos, em conformidade com convênio celebrado junto ao Ministério do Turismo. Ademais, o evento foi realizado, com a apresentação dos artistas contratados.8. Conforme entendimento do STF, a inexigibilidade da licitação fundada em parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente descaracteriza o crime por ausência de dolo, quando não demonstrado conluio na elaboração do parecer.9. Apelação desprovida.   (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000158-41.2016.4.03.6122, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 10/02/2024, DJEN DATA: 16/02/2024)