DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTUITO DE FRAUDE DO SUJEITO PASSIVO E PROPÓSITO DELIBERADO DE IMPEDIR E/OU RETARDAR O CONHECIMENTO PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. HIPÓTESES DOS
ARTS. 71 E 72 DA
LEI Nº 4.502/64. SONEGAÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO DESCONSTITUÍDA PELOS AUTORES DA AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA QUANTO À MULTA E JULGAMENTO NOS TERMOS DO
ART. 1013,
§ 3º,
III,
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...DO CPC. MULTA QUALIFICADA: LASTRO NO § 1º DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/96. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVAMENTO DA MULTA: § 2º, II, DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/96. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONDENAÇÃO DOS AUTORES AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS, OBSERVANDO-SE OS TERMOS DO § 3º DO ART. 98 DO CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A Receita Federal lavrou auto de infração em face da empresa Miralux Indústria e Comércio de Aparelhos Eletrônicos EIRELI e dos responsáveis solidários (Regina Kiyomi Hatuba Abe, Rogério Seiji Abe, Márcio Yutaka Abe e Kyozo Abe), nos termos do art. 124, I, e 135, III, do CTN, por força da apuração de omissão de receita da atividade – receita bruta mensal e por presunção legal – depósitos bancários de origem não comprovada. A sujeição passiva solidária está lastreada no intuito de fraude do sujeito passivo, com o propósito deliberado de impedir e/ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador (receitas auferidas em sua atividade operacional), materializando-se a hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502/64. O Termo de Verificação Fiscal também menciona expressamente o art. 72 da Lei nº 4.502/64.2. O auto de infração é ato administrativo que goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao interessado em desconstituí-lo produzir prova cabal em sentido contrário. Aplica-se ao caso, mutatis mutandis, a tese firmada pelo C. STJ no julgamento do Tema nº 103: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”.3. Na singularidade, a fiscalização apurou prática dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador pelo fisco, o que configura sonegação, nos termos do art. 71 da Lei nº 4.502/64.4. Os apelantes ROGÉRIO SEIJI ABE e REGINA KIYOMI HATUDA ABE eram responsáveis legais pela empresa, na qualidade de sócios administradores, no ano-calendário de 2009, em que se deram as omissões de receita com intuito de fraude, e foram responsabilizados com espeque no art. 135, III, do CTN.5. A circunstância de ser KAZUO ABE administrador de fato da empresa ao tempo dos fatos geradores, por si só, não afasta a responsabilidade de ROGÉRIO e REGINA, que figuravam como sócios administradores no contrato social da empresa e, como tal, contribuíram para a consecução da fraude e sonegação. Destaque-se, apenas a título exemplificativo, que apenas eles podem ter outorgado procurações a MARCIO YUTAKA ABE para atuar junto às instituições financeiras.6. Quanto a MÁRCIO YUTAKA ABE, o Termo de Verificação Fiscal deixou claro que ele possuía poderes de gestão da empresa (procuração para assinar isoladamente pela empresa) e realizava saques de recursos provenientes da receita omitida pela pessoa jurídica. Esta presunção não foi desconstituída pela prova dos autos. Aliás, como bem concluiu o juiz a quo, da prova dos autos não se pode afirmar que os autores/apelantes eram pessoas incautas, que figuravam como “meros laranjas” do Sr. Kyozo, “pois não só figuravam como sócios da empresa no contrato social como também realizavam saques de recursos provenientes da receita omitida pela pessoa jurídica, conforme restou apurado pela Receita Federal”.7. A análise do conjunto probatório revela que as provas trazidas aos autos pelos apelantes – mesmo as declarações do Sr. Kyozo prestadas à Polícia Federal – não são suficientes para desconstituir o auto de infração.8. Quanto à multa, a r. sentença é omissa, configurando-se nulidade, que se reconhece de ofício, sanando-a, nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil.9. Restou assentado no auto de infração que houve intuito de fraude do sujeito passivo, com o propósito deliberado de impedir e/ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador (receitas auferidas em sua atividade operacional), materializando-se a hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502/64. A prova dos autos não desconstituiu a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. Destarte, a multa qualificada tem lastro no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, eis que restou configurada a prática de fraude e sonegação fiscal.10. Não é dado ao Poder Judiciário, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade do artigo 44, I, da Lei nº 9430/96, "criar", como se legislador positivo fosse, uma nova regra de modo a diminuir percentual de multa fiscal ao arrepio do comando judicial que orienta a fixação em patamar que a parte entende como elevado. Se a multa é tida como "confiscatória", cabe a declaração de sua inconstitucionalidade; o que não pode haver é órgão fracionário de tribunal se substituir ao legislador para eleger um percentual que entende mais razoável.11. Embora a constitucionalidade do referido dispositivo esteja sendo discutida no RE nº 736.090 (Tema 863), este ainda não foi julgado, razão pela qual deve ser mantida o entendimento desta Turma no sentido de que a multa decorrente de infração à legislação tributária, cujos percentuais possuam expressa previsão legal, por ser punitiva, não pode ser considerada confiscatória.12. O agravamento da multa tem amparo no § 2º, II, do art. 44 da Lei nº 9.430/96, que estabelece que os percentuais das multas a que se referem o inciso I do caput (75%) e o seu § 1º (150%) serão aumentados de metade nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para “apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991”.13. In casu, o contribuinte foi intimado e re-intimado a apresentar os arquivos digitais contábeis e de notas fiscais, porém não os apresentou, sujeitando-se à majoração do percentual da multa de metade pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, não havendo que se cogitar de bis in idem por ter havido o arbitramento de lucros também pelo fato de não ter apresentado a referida documentação. Não se verifica violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da capacidade contributiva porque a multa tem a finalidade de coibir a fraude e a sonegação fiscal.14. Quanto às custas processuais, a sentença padece apenas de erro material ao ter condenado os autores/apelantes ao “ressarcimento das custas”. Na verdade, os autores devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, consignando-se que por ser a parte sucumbente beneficiária da justiça gratuita, a execução das custas e honorários ficará suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do atual
§ 3º do
art. 98 do
CPC/15.
15. Nulidade parcial da sentença reconhecida de ofício e suprida em segundo grau. Julgamento de improcedência do pedido subsidiário. Parcial provimento da apelação apenas para consignar que a condenação dos apelantes ao pagamento de custas e honorários advocatícios está sujeita à regra do
§ 3º do
art. 98 do
CPC/15.
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5026121-27.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023)