VOTO Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida e determinando ao Secretário Municipal de Educação e Cultura de Teixeira de Freitas que matricule e mantenha a menor impetrante em creche municipal próxima à sua residência. Na origem, a menor R. F. D., representada por sua genitora, impetrou mandado de segurança postulando a concessão de vaga em creche municipal, especificamente na Creche Municipal Jardim Encantado, sob alegação de que a Secretaria de Educação não disponibilizou vaga para a criança, encaminhando-a
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...para lista de espera, em violação ao direito fundamental à educação infantil. O Juízo a quo acolheu a pretensão sob fundamento de que a educação infantil é direito fundamental garantido pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não podendo ser condicionado à disponibilidade de vagas ou à observância de lista de espera, ante o princípio da prioridade absoluta que rege os direitos da criança e do adolescente. Irresignado, o Município de Teixeira de Freitas interpôs o presente recurso pugnando a reforma da sentença, com base nas razões de fato e direito anteriormente relatadas. Nesse contexto, cumpre analisar as seguintes questões controvertidas: (i) a existência de ato coator e de direito líquido e certo à vaga em creche; (ii) a alegada violação aos princípios da isonomia e impessoalidade pela inobservância da lista de espera; (iii) a obrigatoriedade constitucional da educação infantil em creche para crianças de zero a três anos; e (iv) a aplicabilidade do princípio da reserva do possível como óbice à efetivação do direito à educação infantil. DA EXISTÊNCIA DE ATO COATOR E DIREITO LÍQUIDO E CERTO Sustenta o apelante que não praticou ato coator, porquanto não negou o acesso à creche, tendo apenas encaminhado a criança para a fila de espera. O argumento não merece acolhida. O ato coator, para fins de mandado de segurança, não se resume à negativa expressa e formal do direito pleiteado. A omissão administrativa em efetivar direito fundamental configura, igualmente, ilegalidade passível de correção pela via mandamental. A inclusão da criança em lista de espera, sem previsão de atendimento, equivale, na prática, à negativa do direito à educação infantil, configurando ato coator por omissão. No caso concreto, restou demonstrado que a genitora da menor buscou administrativamente a matrícula em creche municipal, tendo obtido resposta negativa da Secretaria de Educação, o que evidencia a existência de ato coator apto a ensejar a impetração do mandamus. Quanto ao direito líquido e certo, este se configura quando a pretensão do impetrante pode ser demonstrada de plano, mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória. No caso em exame, a condição de criança em idade própria para frequentar creche e a negativa de matrícula pela Administração Municipal foram devidamente comprovadas documentalmente, restando caracterizado o direito líquido e certo à obtenção de vaga em estabelecimento de educação infantil. DA ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IMPESSOALIDADE Argumenta o apelante que a concessão de vaga à impetrante, em detrimento das demais crianças que aguardam na lista de espera, viola os princípios da isonomia e da impessoalidade. O argumento deve ser afastado. A existência de lista de espera, por si só, evidencia a omissão do Poder Público em garantir o acesso universal à educação infantil. Não se pode invocar a isonomia para perpetuar situação de ilegalidade, transformando a fila de espera em justificativa para o descumprimento de dever constitucional. O fato de outras crianças também aguardarem em lista de espera não retira o direito individual da impetrante de buscar a tutela jurisdicional para fazer valer sua pretensão constitucionalmente assegurada. Cada criança prejudicada pela omissão estatal possui legitimidade para pleitear, individualmente, a efetivação de seu direito à educação. DA OBRIGATORIEDADE DA EDUCAÇÃO INFANTIL EM CRECHE Sustenta o apelante que a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade da educação apenas a partir dos quatro anos de idade, de modo que a oferta de creche para crianças de zero a três anos não constituiria dever impositivo do Estado. O argumento não procede. Embora a Emenda Constitucional nº 59/2009 tenha estabelecido a obrigatoriedade da educação básica dos quatro aos dezessete anos, isso não significa que o atendimento em creche seja facultativo ou desprovido de proteção constitucional. Vejamos a redação: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. A questão é que as referidas disposições constitucionais reforçam a obrigatoriedade de um dado ensino que não estava sendo respeitado pelos entes públicos, ou seja, a ideia é apenas ampliar direitos, incrementar proteção, reforçar a obrigatoriedade. A Constituição Federal, em seu artigo 208, inciso IV, expressamente prevê que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de "educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade". Trata-se de norma de eficácia plena, que impõe ao Poder Público o dever de disponibilizar vagas em creches para todas as crianças que delas necessitem. Deduzir da proteção ao art. 208, I e §1º, CF, uma redução da proteção do art. 208, IV, da CF, é uma interpretação completamente dissociada tanto da redação do texto constitucional quanto do contexto histórico em que ambas foram elaboradas, motivo pelo qual não pode prevalecer a tese da apelante. Ademais, há tese firmada em tema de repercussão geral que pacifica a questão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tornando até mesmo potencialmente temerosa a manutenção de tal argumentação pela via recursal. Vejamos: Tema 548 - Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade. Relator(a): MIN. LUIZ FUX Leading Case: RE 1008166 Descrição: Agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário em que se discute se é autoaplicável o inciso IV do art. 208 da Constituição Federal — dispositivo que trata do dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças até 5 (cinco) anos de idade. Tese: 1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 54, inciso IV, reitera esse dever, assegurando "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade". A distinção entre educação obrigatória e educação não obrigatória não autoriza o Poder Público a se eximir do dever de ofertar vagas em creches. A obrigatoriedade referida no texto constitucional diz respeito à imposição aos pais de matricularem seus filhos na escola, e não à facultatividade do Estado em ofertar o serviço. Como bem ressaltado nas contrarrazões, ademais, o ECA reforça o direito, garantindo a proximidade da residência, como segue: “Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: […] V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica”. E sabe-se que a Apelante está vinculada ao princípio da legalidade, nos termos do Art. 37, caput, da CF, portanto, há de se considerar completamente sem fundamento a sua apelação seja do ponto de vista constitucional, legal ou jurisprudencial, havendo até mesmo precedente qualificado para afastar a sua tese. DA INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL Alega o apelante que o princípio da reserva do possível impede a condenação do Município a fornecer vaga em creche, ante a limitação orçamentária e a insuficiência de vagas para atender toda a demanda. O argumento não merece guarida. A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de seus deveres constitucionais, especialmente quando a omissão estatal compromete a eficácia de direitos fundamentais. O direito à educação infantil integra o núcleo do mínimo existencial, razão pela qual sua implementação não pode ser condicionada a juízos de conveniência ou oportunidade da Administração Pública. A escassez de recursos alegada pelo ente municipal não constitui argumento válido para justificar o descumprimento de mandamento constitucional expresso. A Constituição Federal conferiu ao direito à educação o status de prioridade absoluta no que tange à criança e ao adolescente (art. 227), o que significa que a alocação de recursos para essa finalidade deve preceder outras despesas estatais não prioritárias. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 45, de relatoria do Ministro Celso de Mello, firmou entendimento de que a reserva do possível não pode ser oponível à concretização do mínimo existencial, verbis: "A cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade." Ademais, o apelante não demonstrou a efetiva impossibilidade financeira de cumprir a obrigação, limitando-se a invocar genericamente a limitação orçamentária. O ônus de comprovar a incapacidade econômico-financeira é do Poder Público, não bastando a mera alegação de insuficiência de recursos. Por fim, registre-se que a sentença recorrida encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência consolidada dos tribunais, que reconhece o dever do Município de assegurar às crianças de zero a cinco anos o atendimento em creche e pré-escola, por se tratar de direito público subjetivo, não sujeito a discricionariedade administrativa. Isso posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a sentença por seus próprios fundamentos. Salvador/BA, 17 de dezembro de 2025. Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior Relator
(TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8003936-50.2024.8.05.0256, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Publicado em: 18/09/2025)