Artigo 36 - Lei de Defesa da Concorrência / 2011

    PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PROVAS TESTEMUNHAL E PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.  PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DIREITO ECONÔMICO. CARTEL EM LICITAÇÕES DO INSS. ADOÇÃO DE TABELA DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. TROCA DE INFORMAÇÕES SOBRE CUSTO E LUCRO. ATUAÇÃO CONVERGENTE NO CERTAME. MANUTENÇÃO DAS PENALIDADES APLICADAS. RAZOABILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.  1. No caso concreto, o r. Juízo de origem indeferiu o pedido de produção de prova técnica, tendo em vista que o meio adequado à comprovação do valor das mercadorias licitadas e da ocorrência, ou não, de superfaturamento ...

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...ao tempo do certame, é o documental. Por sua vez, entendeu desnecessária a produção da prova testemunhal porquanto a prova dos fatos relacionados à elaboração da tabela da ABOTEC e de sua utilização inclusive, supostamente, por entes públicos, deve ser feita mediante a apresentação dos registros pertinentes, os quais devem ser buscados diretamente pela autora.  2. Como é cediço, o indeferimento de realização de provas testemunhal e pericial, por serem desnecessárias, não configura cerceamento do direito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.  3. O juiz, na avaliação da prova material, submeta-se ao princípio do livre convencimento motivado, podendo, desde que observados os fatos e as circunstâncias dos autos, apreciar livremente as provas, devendo, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, apontar na decisão, as razões de seu convencimento, o que foi feito no caso concreto.  4. O paralelismo de preços verificado nos certames do INSS não proveio de mera casualidade, mas de um projeto de cartelização do mercado de órteses e próteses (art. 36, § 3°, I, "d", da Lei 12.529/2011).  5. O parâmetro das propostas apresentadas corresponde a uma tabela de valores mínimos divulgada pela Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - ABOTEC.  6. O instrumento prevê uma margem de despesas fixas (20%) e de lucro (40%) que pressupõe naturalmente a troca direta de informações entre as empresas que prestam serviços ortopédicos.  7. A junção de dados e a posterior atuação convergente nas compras públicas, através de ofertas idênticas e uniformidade de recursos contra as desclassificações, indicam que os fornecedores compartilharam registros produtivos em nível institucional com o objetivo de padronizarem os preços.  8. A coordenação vem reforçada pela diversidade dos resultados de cotação prévia do INSS.  9. As empresas apresentavam nesse momento estimativas diferentes; no curso da licitação, porém, ofereciam valores iguais, deixando de exibir qualquer justificativa para a cessação das sugestões iniciais.  10. As medidas comprometeram o funcionamento das estruturas do livre mercado - liberdade de concorrência - e trariam enormes prejuízos ao orçamento público, segundos os cálculos do CADE (art. 36, caput, da Lei 12.529/2011).  11. Nessas circunstâncias, perdem espaço as alegações de ausência de acordo, de dolo ou de potencial de dominação.  12. A convergência de vontade na adoção de preços se processou em âmbito associativo nacional, adquirindo eficácia em licitações de entidade com grande demanda de serviços ortopédicos.  13. Por fim, a fixação da multa no percentual incidente sobre o faturamento não se mostra excessivo para as circunstâncias do caso concreto, pois, quando da dosimetria, o CADE sopesou todos os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011.  14. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 00111548620154036105, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em: 24/01/2025, DJEN DATA: 29/01/2025)

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REGULATÓRIO. CONCORRENCIAL. AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS (ANTAQ). AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE PREÇO PARA LIBERAÇÃO DE CONTÊINERES A INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS ALFANDEGADAS. SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA SSE. THC2. TERMINAL HANDLING CHARGE. MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS. ARMAZENAGEM ALFANDEGÁRIA. POTENCIAL INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. LEI Nº 12.529/11. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PEDIDO DE INGRESSO COMO ASSISTENTE SIMPLES DE RECINTO ALFANDEGADO. INTERESSE JURÍDICO. ASSISTÊNCIA SIMPLES. ...

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...AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cobrança do Serviço de Segregação e Entrega - SSE, também conhecida como THC2, realizada por operadores portuários dos operadores retroportuários. Matéria de fundo regulatório e concorrencial. 2. A SSE/THC2 é cobrada pelos operadores portuários como condição para liberação da mercadoria, por inexistentes serviços adicionais de movimentação lateral de cargas até os portões do terminal portuário. O ato anticoncorrencial residiria no fato de que a autora, além de operadora portuária (e titular da taxa impugnada), também atua no mercado de armazenagem alfandegada, de modo que a cobrança da SSE/THC2 impõe custos artificiais e injustificados aos seus concorrentes, em nítida conduta anticompetitiva. 3. A SSE/THC2 é fato jurídico de múltipla incidência, que também deve ser examinada sob a ótica concorrencial, sem prejuízo da atribuição da Antaq no que se refere à operação portuária referente à lógica de movimentação vertical e horizontal de carga, a natureza do contrato administrativo e seu equilíbrio econômico-financeiro, tampouco da atribuição do Cade na repressão a infrações contra a ordem econômica. A legislação de regência desses diversos atores não impõe qualquer tipo de superioridade ou inferioridade, ainda que haja algum tipo de sobreposição ou complementariedade de papeis ou competências em determinados mercados. Esse diálogo entre as diversas autoridades que cumprem os princípios constitucionais da ordem econômica, especialmente os de proteção da propriedade privada, da defesa do consumidor e da livre concorrência, é esperado dentro da dinâmica democrática brasileira com vistas à máxima efetividade desses corolários. Nesse sentido, vejo que o Cade não integrou a lide originária e não integra o polo passivo destes autos 4. Esta Sexta Turma tinha entendimento até 2020 hoje superado de que o Cade invadiu a competência da Antaq ao concluir pela ilegalidade da cobrança da THC2 (AP 1005826-43.2019.4.01.3400, Relator Juiz Federal Roberto Carlos de Oliveira). 5. Em reanálise do tema em outubro de 2022 (AC 1023375-03.2018.4.01.3400, Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira) e 31 de julho de 2024 (ApCiv 025182-46.2016.4.01.3400, Desembargador Federal Flávio Jardim), esta Turma entendeu pela ilegalidade da cobrança, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/11, diante do potencial anticompetitivo da cobrança de SSE em decorrência do abuso de posição dominante do operador portuário em detrimento da elevação de custos de rivais combinado com o fechamento de mercado a recintos alfandegados. O SSE configura bis in idem em relação à Terminal Handling Charge, pois precifica serviço já remunerado na logística de movimentação de cargas de contêineres. 6. Posteriormente, em 28 de agosto deste ano, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.899.040 e 1.906.785, o Superior Tribunal de Justiça vetou a cobrança do SSE a portos secos por operadores portuários, em linha com o que foi recentemente decidido por esta Turma. Além de reafirmar que a controvérsia em relação à legalidade da tarifa tem viés concorrencial, a Corte entendeu que o operador portuário detém posição dominante no mercado de movimentação de cargas em porto organizado e está verticalmente integrado com o mercado subsequente de armazenagem, competindo diretamente com seus concorrentes na etapa posterior da cadeia de serviços. O colegiado daquela Corte entendeu que a cobrança do SSE impõe incremento de custos a serem suportados pelos concorrentes, restringindo margens de fixação de preços e a competitividade do setor em decorrência de valor unilateralmente cobrado por agente verticalmente integrado. A Ministra Relatora apontou que tal prática implica limitação de acesso ou dificuldade de desenvolvimento de atividade por outros players especialmente na perspectiva de impedimento financeiro ao usufruto de insumos essenciais à realização do objeto empresarial, caracterizando, portanto, infração à ordem econômica, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. 7. Em relação à pedido da Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. para ingresso no feito, entendo que sua admissão deve se dar como assistente simples. Se a conduta imputada ao operador portuário é a elevação do custo de rivais e o peticionário é exatamente um de seus rivais, não faria sentido alijá-lo da lide por falta de interesse jurídico. Sendo a tese de repercussão nacional - tanto é que admitida à análise do Superior Tribunal de Justiça - e com multiplicidade de demandas similares que indicam a generalidade do tema, resta reforçado o interesse jurídico pleiteado 8. Agravo não provido. Agravo interno prejudic (TRF-1, AGTAG 1030706-12.2022.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL FLAVIO JAIME DE MORAES JARDIM, SEXTA TURMA, PJe 04/12/2024 PAG PJe 04/12/2024 PAG)