Diversos motivos contribuem para que um indivíduo não consiga pagar suas dívidas, trazendo grandes consequências para o devedor, como a sua inscrição no SPC/SERASA ou ter que passar por um procedimento de busca e apreensão, que se trata de uma ação judicial que permite que o credor retire o bem quando não pago de forma devida.
Por causa da situação econômica atual, com cada vez mais frequência os advogados recebem telefonemas de algum cliente desesperado que teve o seu veículo apreendido em decorrência de mora contratual de inadimplência. Por isso, é importante que os profissionais conheçam sobre o tema.
Pensando na importância da atuação do advogado neste procedimento, elaboramos este conteúdo para esclarecer as principais dúvidas sobre esse instituto. Se você tem interesse pelo tema, continue a leitura e confira os detalhes!
Como funciona a busca e apreensão?
A ação de busca e apreensão é prevista no Decreto 911/69, alterado pela Lei n. 13.043/14, a qual pode ser requerida pelo banco ou financiadora, desde que comprovada a inadimplência e a cobrança judicial, por meio da expedição de uma liminar, que deverá ser cumprida por um oficial de justiça.
Depois que o bem é apreendido, dois prazos começam a ser contados são eles:
- cindo dias para o devedor quitar toda a dívida (purgar a mora);
- ou 15 dias para apresentar defesa ou contraproposta.
Se, em cinco dias não comprovar o pagamento, o devedor deve perder a posse do bem, sendo consolidada a propriedade em nome do credor. É importante deixar claro que esse tipo de ação só começa quando o objeto for dado como garantia ao pagamento de um contrato de financiamento em que existe uma cláusula de alienação fiduciária.
É possível perder o bem se o valor tiver sido pago quase integralmente?
A partir do momento em que o devedor atrasar uma única parcela do financiamento do bem, o banco ou financeira já pode fazer uso do direito de pleitear a busca e apreensão. No entanto, na maioria dos casos, esse tipo de ação não é pleiteado com apenas uma parcela em atraso, tendo em vista que todo o procedimento gera custas judiciais ao credor e pode acabar não sendo vantajoso de início.
De qualquer maneira, é necessário ter em mente que, a partir do momento em que a pessoa se torna inadimplente, independentemente do número de parcelas atrasadas, o banco ou instituição financeira já pode pensar no caso de solicitar uma provável busca e apreensão.
Muitos bancos preferem resolver de forma amigável antes de 90 dias de débito, afinal, tentar fazer uma negociação sempre é o melhor caminho. Isso propicia que o devedor possa colocar em dia o valor acordado e conquistar uma situação mais favorável, como a retirada de juros ou multa, prazo maior para pagamento, entre outros.
No entanto, essa não é uma norma fixa de todas as organizações, já que, conforme a lei que abrange a busca, a apreensão e o contrato que foi assinado entre as partes, nada impede que o credor possa iniciar o processo para pegar o bem um dia após o vencimento da primeira parcela em atraso.
Quais são as possíveis defesas nesse caso?
Agora que você já sabe como funciona a busca e apreensão, vamos apresentar, nos próximos tópicos, quais são as defesas que o advogado pode apresentar em processos judiciais para esses casos.
Revisional
Ao buscar auxílio de um advogado especializado, é possível que o inadimplente ajuíze uma ação com o intuito de revisar os eventuais juros abusivos cobrados pela financeira ou demais irregularidades por meio de uma ação revisional de financiamento. Caso os valores abusivos sejam encontrados, podem ser contestados e, assim, restituídos do montante pago a mais ou subtraído das parcelas seguintes.
Enquanto o processo revisional de contrato tramitar, se houver pedido liminar, o bem não pode ser retirado do inadimplente, tendo em vista que as cláusulas estarão sendo discutidas em juízo, o que pode influenciar no valor real da dívida. Dessa forma, não é possível falar em atraso no pagamento, que é o fundamento base da ação de busca e apreensão, caso a quantia cobrada seja maior daquela que realmente é devida.
Outras irregularidades podem ocorrer durante a ação de busca e apreensão em relação ao descumprimento dos procedimentos legais adotados pelo banco, podendo gerar a nulidade de todo o processo. Isso resulta na devolução do bem, mesmo que ele já tenha sido apreendido e esteja na posse do credor, já que ao confirmar algum erro, o juiz ordenará que o bem seja entregue ao devedor.
Ausência de constituição em mora
A irregularidade que ocorre com maior frequência é a falta de constituição regular em mora. Isso significa que antes de ajuizar a ação de busca e apreensão, o credor deve informar ao inadimplente que ele está devendo, dando chance para que ele possa pagar o débito antes que essa dívida vire uma ação judicial.
Essa notificação normalmente é feita por meio de uma carta registrada enviada pelos Correios, a qual não precisa ser entregue em mãos ao devedor. Basta que um terceiro, que esteja no endereço, a receba. É aí que pode ocorrer uma série de problemas.
Além disso, algumas instituições podem não emitir essa carta, enviar para outro endereço, fazer a notificação depois do ingresso da ação, ou mandar esse documento sem especificações como: qual é o objeto em questão, seu valor, quais são as parcelas em atraso, a forma e prazo para o pagamento da dívida, entre outros.
Adimplemento substancial da dívida
Outra tese utilizada é o pagamento substancial do bem. Todavia, em conformidade com o entendimento do C. STJ, a teoria do adimplemento substancial não mais pode ser aplicada ao contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia, regido pelo Dec.-lei n. 911/69. Sobre o tema, veja um modelo de Contestação em Ação de Busca e Apreensão.
A comissão de permanência pode ser cobrada?
A comissão de permanência é uma taxa que se encontra prevista na maioria dos contratos e que prevê que o banco ou instituição financeira pode cobrar quando ocorre o atraso.
Ela pode ser exigida ao longo da fase de inadimplência do contrato, mas deve respeitar os limites da taxa média de juros do mercado. Alguns abusos já ocorreram no passado, considerando que algumas organizações, além dos juros de mora e das multas, cobravam também a comissão de permanência.
No entanto, após a Súmula 472 do STJ, foi determinado que é possível que os bancos cobrem a taxa de permanência, porém, o seu valor não pode ser superior à soma dos juros contratuais acrescidos aos juros de mora.
Caso o bem seja devolvido, a dívida é quitada?
É muito importante deixar claro que a retomada do objeto pelo banco ou instituição financeira pelo processo de busca e apreensão não quer dizer que o débito foi quitado, tendo em vista que depois de ter sido pago, ele é conduzido para leilão, onde é vendido pelo maior lance, que na maioria dos casos é um valor inferior ao de mercado.
Após quitadas as dívidas com o leiloeiro e demais despesas, um pequeno valor é subtraído da dívida real, restando o saldo como dívida do consumidor que continuará sendo cobrado.
Dessa forma, ele poderá ter o nome cadastrado nos órgãos de proteção ao crédito, como SPC e SERASA, e ser parte de uma ação de execução para que o valor devido seja cobrado.
Quanto tempo pode demorar para o ajuizamento de busca e apreensão?
Em geral, a maioria dos bancos só pleiteia a busca e apreensão após três meses de atraso. Por esse motivo, é muito importante o devedor evitar acumular esse número de parcelas sem o devido pagamento.
Além disso, como toda organização precisa comunicar previamente sobre a possibilidade de o bem ser apreendido, existe a chance de buscar meios de negociação e evitar todo esse transtorno. Afinal, como já foi dito, nada impede que o procedimento se inicie logo após o atraso da primeira parcela.
Como os bancos fazem a notificação?
A notificação que precisa ser enviada de forma prévia, antes da interposição de busca e apreensão, deve ser mandada por meio de carta registrada com a informação que existe o pagamento em atraso.
Nos casos em que os Correios não encontram ninguém no endereço informado, por exemplo, outros meios podem ser utilizados como forma de garantir a efetividade da negociação. É possível realizar a notificação pelo Cartório de Títulos e Documentos, por protesto ou até mesmo por edital.
Como consultar se o veículo está em busca e apreensão?
Nos casos em que o cliente recebe uma carta de cobrança ou recebe uma ligação falando sobre busca e apreensão do veículo nem sempre quer dizer que o banco já iniciou o processo judicial, já que essas medidas podem ser somente notificações sobre o que pode ocorrer se a empresa não identificar o pagamento das parcelas atrasadas.
Como os atos processuais são públicos, para saber se um veículo está em busca e apreensão basta realizar uma consulta pelo site do Tribunal de Justiça do estado de seu cliente ou pessoalmente, na comarca em que o processo tramita.
Em geral, a consulta de processos, inclusive o de busca e apreensão, pode ser feita apenas digitando o nome completo da parte ou o seu documento de identificação.
É preciso esperar receber a notificação?
Antes de ingressar com a ação de busca e apreensão, como vimos, o banco deve enviar uma notificação via Cartório de Notas, por meio de carta com aviso de recebimento ou de protesto do título.
De acordo com a legislação, a primeira opção para o envio da notificação é a carta registrada com aviso de recebimento, mas isso não quer dizer que a parte pode se ocultar intencionalmente a fim de evitar a sua entrega e, consequentemente, a busca e apreensão.
Nos casos em que o serviço pessoal não achar ninguém no endereço indicado, por exemplo, a instituição financeira pode usar outras alternativas para enviar a notificação ao cliente. É possível, por exemplo, realizar a notificação por protesto e por edital, a notificação por cartório de títulos e documentos e, inclusive, a notificação judicial.
Como evitar a busca e apreensão do veículo?
Existem alternativas para que o consumidor evite a busca e a apreensão de seu veículo. Antes de receber a notificação, ele pode:
- vender o veículo para quitar parte da dívida, desde que tenha autorização expressa do banco;
- devolver o bem à instituição financeira;
- Ingressar com uma revisional do contrato para equalizar os juros legalmente previstos.
No entanto, qualquer revisional ou conduta deve ser feita antes do o ingresso da ação judicial de busca e apreensão, pois apóes este, a parte deve no prazo de cinco dias purgar a mora, ou seja, quitar toda a dívida para que a busca e apreensão não ocorra.
Como fazer o cálculo de juros abusivos?
Um dos ptincipais pontos indicados numa revisional é sobre os juros abusivos.
Mas o que é considerado ou não juros abusivos? Muitas pessoas acreditam que valores superiores a 12% ao ano são abusivos, porque a Constituição Federal de 1988 contava com essa previsão expressa.
Ocorre que essa limitação foi revogada em 2003 e, por isso, hoje em dia as instituições financeiras podem sim cobrar mais do que 12% ao ano de juros de seus clientes.
No entanto, atualmente a taxa cobrada deve ficar na média do mercado que, por sua vez, é ditada pelo Banco Central. Nesse sentido, há até mesmo uma súmula do STJ (Superior Tribunal de Justiça), válida desde 2004, que autoriza a cobrança de juros de acordo com a média estipulada pelo Banco Central:
Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Para saber quais são as taxas médias de juros do Brasil, o Banco Central disponibiliza em seu site o "Sistema Gerenciador de Séries Temporais" — local em que é possível consultar a taxa média de mercado a cada mês.
Dessa maneira, para saber se o seu cliente está pagando a mais ou não do que o praticado no mercado, basta verificar a taxa média que era praticada no mês em que o financiamento foi realizado.
Os bancos podem cobrar juros sobre juros?
Um ponto que costuma gerar muitas dúvidas é a questão dos juros sobre juros. As controvérsias que existem ocorrem porque houve um decreto de 1933 chamado de "Lei da Usura", que dizia o seguinte em seu artigo 4º:
"É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano."
Isso quer dizer que essa norma proibia a capitalização em período menor do que 12 meses. Ocorre que isso foi válido apenas até março de 2000 — momento em que foi editada uma Medida Provisória que passou a autorizar a capitalização em períodos menores que 12 meses, ou seja, autorizou a capitalização mensal.
Nesse sentido, existem, inclusive, duas súmulas do STJ que dispõem sobre o tema:
Súmula 539: É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
Súmula 541: A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
Isso quer dizer que, na prática, se o seu contrato com a instituição bancária foi assinado após 31 de março de 2000, o banco pode sim aplicar a capitalização mensal, ou seja, juros sobre juros, desde que haja expressa pactuação, conforme fixado pelo STJ no tema 953, em sede de julgamento de Recursos Repetitivos:
A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação.
Qual é o papel do advogado nesse caso?
O auxílio do advogado é imprescindível em uma ação de busca e apreensão, uma vez que para a parte se manifestar em um processo judicial ela precisa que um profissional devidamente inscrito na OAB a represente.
Além disso, o advogado é a pessoa mais indicada para encontrar, em conjunto com o seu cliente, a estratégia mais adequada a cada caso concreto.
Por isso, para oferecer um serviço cada vez melhor aos seus clientes, é fundamental que você se mantenha atualizado sobre o tema. Procure também usar modelos de peças de qualidade, como as disponibilizadas no site da Modelo Inicial.
Agora que você já conhece mais detalhes sobre a busca e apreensão e teve as suas principais dúvidas relacionadas ao tema respondidas, procure colocar em prática as nossas orientações a fim de orientar os seus clientes da melhor maneira.
