Em qualquer processo de separação, uma das grandes preocupações dos genitores é a definição da guarda dos filhos, uma vez que, em geral, ambas as partes temem que a convivência fique prejudicada. A guarda compartilhada, por sua vez, além de preservar o convívio entre pais e filhos, é consequência das mudanças do papel do homem e da mulher na sociedade e na família.
Com a regulamentação da guarda compartilhada, o legislador buscou dirimir a principal problemática enfrentada pelos filhos: a ampla convivência com seus genitores, uma vez que a proteção dos direitos dos menores é priorizada pela legislação.
Tem interesse pelo tema e deseja descobrir quais são as 4 perguntas mais frequentes sobre guarda compartilhada e como respondê-las para ajudar os seus clientes da melhor maneira possível? Então, continue a leitura deste post e confira todos os detalhes!
1. O que é a guarda compartilhada?
Esse é um tipo de guarda que é exercida em conjunto pelos pais, de maneira que ambos os genitores dividam o exercício das responsabilidades e funções, tanto maternas quanto paternas, no dia a dia da criança ou do adolescente.
Dessa maneira, a fim de permitir o convívio com ambos os genitores, a guarda compartilhada estabelece que o tempo de convívio com os filhos deve ser equilibrado entre mãe e pai. Contudo, o tipo de guarda não tem relação com a pensão alimentícia.
Em geral, apesar dos ex-casais com relações mal resolvidas costumarem apresentar resistências à guarda compartilhada, a realidade é que, ao contrário do que muitas pessoas pensam, os pais não precisam ter uma relação de amizade para que o compartilhamento da guarda seja estabelecido.
Se trata de uma medida importante justamente porque a guarda compartilhada é uma forma de combater a alienação parental ao promover a quebra da estrutura de poder criada pela guarda unilateral, uma vez que se trata de um direito do filho conviver com ambos os seus genitores.
Por essa razão, atualmente no Brasil, a guarda compartilhada é obrigatória sempre que os pais não entram em um acordo entre si quanto à guarda do filho — nos casos que ambos os genitores têm condições de exercer o poder familiar —, uma vez que ela é capaz de preservar a saúde mental e formação psíquica dos filhos.
2. Qual é a diferença entre a guarda compartilhada e a unilateral?
O Código Civil previu, em seu artigo 1.583 e seguintes, dois tipos de guarda: a unilateral e a compartilhada. Na guarda unilateral apenas um dos genitores é responsável pelo filho menor, cabendo ao outro genitor o dever de supervisionar o atendimento aos interesses da criança, bem como o exercício do direito de visitas.
Já na guarda compartilhada existe a cooperação entre os genitores no exercício da educação e da formação da criança, com especial destaque à igualdade entre os genitores em tudo que envolve a criação.
3. Qual é o objetivo da guarda compartilhada?
A guarda compartilhada visa o compartilhamento do tempo de convivência e das responsabilidades com os filhos, de maneira equilibrada entre mãe e pai, estando em primeiro plano o bem-estar dos menores. Assim, ambos os genitores são responsáveis por gerenciar, em conjunto, a vida dos filhos em todos os assuntos.
Os aspectos da guarda compartilhada devem ser estipulados de forma a estabelecer a melhor rotina do menor, protegendo a sua saúde física, mental e emocional, além de permitir aos genitores o livre exercício de seus direitos e deveres de forma mais consciente e responsável.
Nas palavras da doutrinadora Maria Berenice Dias:
"compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais a garantia de que terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como os direitos que tal poder lhes confere". (Manual de Direito das Famílias - 10. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 525.)
4. Como funciona a guarda compartilhada na prática?
É possível dizer que no ordenamento existem diferentes tipos de guarda, são eles: compartilhada, unilateral, alternada ou nidal. No caso da guarda unilateral, por exemplo, um dos genitores tem a guarda exclusiva de seu filho.
Já na guarda alternada, a criança divide o seu tempo de maneira igualitária entre cada um de seus pais. É o caso, por exemplo, do filho que mora uma semana na casa de cada genitor de forma alternada. A guarda nidal é semelhante, mas são os pais que mudam de residência, ou seja, a criança fica na residência original do ex-casal e os pais alternam os períodos que passam com o filho no local — essa modalidade é uma das menos utilizadas, justamente por causa dos aspectos práticos para os pais.
A guarda compartilhada, como vimos, costuma ser o mais indicado para a criança, justamente porque possibilita o convívio de forma equilibrada com ambos os pais, sem que a criança precise alternar entre lares com frequência.
Inicialmente, a guarda compartilhada no Brasil foi regulamentada pela Lei nº 11.698/2008, sendo aplicada apenas em caso de concordância entre os genitores. Contudo, ela se tornou regra a partir das mudanças trazidas pela Lei nº 13.058/2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do vigente Código Civil e introduziu novas determinações quanto à guarda dos filhos menores, vejamos as principais delas:
Guarda compartilhada como regra, não como obrigação
Apesar da alteração legislativa tê-la tornado regra, ela não é obrigatória, mas sim uma opção prevista no caput do artigo 1.583, do Código Civil. Contudo, o juiz deve considerar as peculiaridades do caso concreto para decidir qual guarda é a mais adequada.
"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada."
Direito de convivência equilibrada
A inovação trazida no § 2º, do artigo 1.583, determina que o período de convívio dos filhos com seus pais deve ser dividido de forma equilibrada, considerando os interesses dos menores e as condições fáticas das famílias, garantindo a divisão justa dessa convivência:
"Art. 1.583. (...). § 2º. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos."
Moradia dos filhos
Será fixada a residência do filho com um dos genitores, a chamada guarda física. Assim, cabe ao outro genitor o direito de exercer o direito de convivência em certos períodos, mesmo que resida em outra cidade ou, até mesmo, em outro país. É o que disciplina o § 3º, do artigo 1.583, do Código Civil:
"Art. 1.583. (...). §3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos."
Discordância sobre o tipo de guarda
A legislação buscou efetivar como regra a guarda compartilhada, devendo ser aplicada mesmo em caso de discordância entre os pais, conforme disciplina o artigo 1.584, § 2º, do Código Civil:
"Art. 1.583. (...). 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor."
Nesse sentido, o genitor que não dispuser da guarda, mesmo sem consenso com a outra parte, pode promover ação judicial para a obtenção da guarda compartilhada, conforme orienta o STJ:
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL. DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. (...)"(REsp. nº 1.560.594 - RS, Terceira Turma, Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, v.u., j. 23/02/2016, DJe. 01/03/2016, p. 1529)
No entanto, a recente jurisprudência tem discordado desse posicionamento, exigindo para a efetivação da guarda compartilhada o relacionamento pacífico entre os genitores:
GUARDA CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. INEXISTÊNCIA DE CONSENSO ENTRE OS GENITORES. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. A pretensão recursal deve ser analisada com vistas ao princípio do melhor interesse da criança, previsto no artigo 100, IV, da Lei nº 8.069/90, decorrente da doutrina da proteção integral, sendo de rigor que, em demandas que envolvam os interesses de crianças e adolescentes, o aplicador do direito busque a solução que proporcione o maior benefício possível para o infante. Na hipótese vertente, a genitora, ora apelada, detém a guarda de fato do menor Gabriel da Costa Mattos desde 2009, conforme narrado na inicial. Em março de 2012, o juízo da Vara Única de Casimiro de Abreu deferiu a guarda unilateral à recorrida de forma provisória, conforme termo de fls. 62, sendo certo que tal medida jamais foi revertida. O genitor, ora apelante, pretende seja fixada a guarda compartilhada, ressaltando a necessidade de ampliação do tempo de conivência com o filho, conforme recomendado pela própria psicóloga do juízo. Como é cediço, a guarda compartilhada é aquela na qual os pais separados compartilham de forma equânime não só o convívio como também todas as responsabilidades relacionadas à vida da prole. Não obstante tenha o legislador estabelecido que a guarda compartilhada deve ser aplicada quando ambos os genitores estão aptos a exercer o poder familiar (artigo 1584, § 2º do Código Civil), parte da doutrina já vem se posicionando no sentido de que, para que seja colocada em prática essa espécie de guarda, é necessária uma convivência pacífica entre os genitores de forma a viabilizar as atividades do cotidiano da criança. No caso em análise, porém, não se vislumbra, a partir do acervo probatório carreado aos autos, essa convivência pacífica entre os genitores; pelo contrário, existe registro de ocorrência instaurado junto à 121ª Delegacia de Polícia para apuração de possível abuso sexual pelo genitor, além de acusações de que este faz uso de substância entorpecente. A recorrida inclusive anexou aos autos cópia do andamento do processo criminal nº 0010968-31.2010.8.19.0068, instaurado para apuração da prática do ilícito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, em que o apelante figura como autor do fato. Na verdade, toda a documentação anexada aos autos demonstra que os genitores não possuem uma relação cordial e equilibrada, o que impossibilita a concessão da guarda compartilhada requerida pelo apelante. De fato, a animosidade que exsurge de todo o acervo probatório permite concluir que as partes não estão, ao menos por hora, aptas a chegar a um entendimento sobre a rotina da criança, sendo desaconselhado o compartilhamento da guarda do pequeno **. Destarte, nenhum reparo merece a sentença, considerando a inexistência, ao menos neste momento processual, dos requisitos autorizadores da guarda compartilhada. Recurso ao qual se negar provimento. (TJRJ, APELAÇÃO 0002125-02.2011.8.19.0017, Relator(a): MARIO ASSIS GONÇALVES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 11/04/2018, Publicado em: 16/04/2018)
Precedentes que devem ser considerados no momento da condução do processo, de forma a demonstrar qual é o melhor para a criança.
Dever de prestar alimentos
Na guarda compartilhada o dever de prestar alimentos também será compartilhado por ambos, na proporção da possibilidade financeira de cada um. O juiz fixará o valor da pensão, podendo utilizar-se de informações técnicas ou de profissionais especializados, garantindo, assim, o equilíbrio na obrigação financeira de cada um, conforme descrito no artigo 1.583, § 3º, do Código Civil:
"Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe."
Responsabilidades no exercício do poder familiar
Conforme o artigo 1.634, do Código Civil, a guarda compartilhada implica não só o exercício conjunto de direitos, mas também o compartilhamento dos deveres inerentes ao poder parental. Como os deveres de assistência e vigilância, manifestados na responsabilidade conjunta de gerenciar a vida cotidiana dos filhos, decidindo sobre a sua educação, alimentação, saúde, representação judicial e extrajudicial, dentre outros. Vejamos:
"Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição."
A lei busca prevalecer o princípio do melhor interesse do menor, previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 e reiteradamente destacado pela doutrina e jurisprudência, in verbis:
"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."
Princípios que devem conduzir as condutas dos pais em um processo, bem como a decisão do juiz de acordo com cada caso concreto.
Dessa maneira, na prática, a guarda compartilhada, que é exercida por ambos os pais, determina que o tempo de convivência de ambos os genitores com os seus filhos deve ocorrer de maneira equilibrada.
Contudo, isso não quer dizer que o filho precisa residir em duas casas, uma vez que não existe essa obrigatoriedade, de acordo com a norma legal. A residência do filho pode ser fixada com somente um dos genitores, mas o outro tem o direito de convivência e pode participar de forma ativa da rotina de seu filho.
Agora que você já conhece sobre o tema e teve as suas principais respostas sobre a guarda compartilhada respondida, fique atento aos pontos que apresentamos para que seja possível defender os interesses de seu cliente da melhor maneira possível.