1. Tributário
  2. Ação Anulatória Tributária

Modelo Repetição de Indébito Tributário - ISS

Repetição de indébito
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08/07/2021
Ação anulatória objetivando a nulidade do Imposto Sobre Serviços - ISS, por incompatibilidade com a Lei Complementar 116/2003.
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AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE



  • , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , RG nº , , com sede na , , , na Cidade de , , , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

  • em face do MUNICÍPIO DE , com endereço para intimações neste Município em , nº , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.


DOS FATOS

  • Trata-se de débito fiscal dos meses de do Imposto sobre Serviço, instituído pela Lei Complementar nº 116/2003.
  • Trata-se de débito fiscal oriundo de equivocado aplicação da norma ao objeto prestado pela empresa Autora.
  • Após pagar um imposto o qual não era devido, veio a requer administrativamente ao Réu a sua restituição, o que lhe foi negado sob os seguintes argumentos:
  • O que merece ser revisto, e anulado por manifesta ilegalidade.

  • DO ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

  • O ISS, também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza foi regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, e tem como fato gerador a prestação de serviços, in verbis:

  • Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

  • Portanto, considerando que o objeto não se enquadra à lei, muito menos à lista de serviços anexa à Lei Complementar 11/03, não pode se enquadrar como fato gerador do imposto, sob pena de grave ofensa ao princípio da legalidade.
  • ATENÇÃO: O fato de não ter expressamente a nomenclatura do serviço na lei não configura a automática exclusão do tributo, sendo adotado entendimento de que incide ISS sobre serviços correlatos. TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - ISS - SERVIÇOS DE PORTARIA - EXERCÍCIOS DE 2004 A 2007 - MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO. Sentença que julgou procedente a ação. Apelo das partes. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS - O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.111.234/PR, sujeito ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que meras mudanças de denominação do serviço não excluem a tributação pelo ISS, bem como que o tributo incide sobre serviços correlatos àqueles expressamente previstos - No caso, os contratos têm como objeto a prestação de serviços de portaria - Enquadramento no subitem 11.02 da lista anexa à Lei Complementar Municipal nº 45/2003 (11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas) que se mostra adequado. (...) (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1004324-11.2017.8.26.0587; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 26/02/2019)

    • DO NÃO CABIMENTO DO ISS SOBRE MATERIAIS, MERCADORIAS, SOFTWARE

    • Trata-se de débito tributário que, além dos serviços prestados pela empresa Autora, tem incidido sobre os materiais, equipamentos e sistemas empregados por ela.
    • Ocorre que nos termos da Lei Complementar 116/03, do serviço prestado pela autora deve ser excluído da base de cálculo do ISS o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador.
    • Portanto, tratando-se de disponibilização de materiais, não se pode considerar referido valor na base de cálculo. Nesse sentido:
      • APELAÇÃO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DE ISS. A industrialização por encomenda que resta inserida em cadeia produtiva e é destinada à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria desvela materialidade do ICMS e não do ISS. Inteligência da MC ADI nº 4389. Inaplicabilidade da tese firmada no REsp. 1.092.206/SP. APELO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 70078543709, Relator(a): Carlos Roberto Lofego Canibal, Primeira Câmara Cível, Julgado em: 18/12/2018, Publicado em: 23/01/2019)
      • APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ISS X ICMS - Autora que tem como objeto social a prestação de serviços gráficos personalizados e sob encomenda, com personalização de agendas, calendários, cartões, entre outros - Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a incidência de ISSQN sobre as atividades que envolvam a prestação de serviços gráficos encomendados por clientes determinados, e a incidência do imposto estadual sobre as atividades de vendas de mercadorias padronizadas - Decisão que está afinada ao entendimento das Cortes superiores - Sentença mantida nos termos do artigo 252 do R.I.T.J. - Recursos não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1051306-07.2015.8.26.0053; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019)
      • EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES ÀS SUBEMPREITADAS E DOS MATERIAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. Indiscutível o direito do contribuinte de excluir da base de cálculo do ISS, incidente sobre o serviço de engenharia, o valor dos materiais empregados na obra, de acordo com entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral. No caso, as notas fiscais emitidas pelo tomador do serviço juntadas com a inicial revelam a contratação dos serviços de engenharia com a CORSAN - Companhia Riograndense de Saneamento, tendo sido retido na fonte o valor do ISS em favor do Município de Porto Alegre. Por óbvio, não há qualquer vínculo com o Município de Estância Velha, capaz de autorizar o pedido declaratório, muito menos a repetição do indébito. No caso, não comprovou a autora a condição de contribuinte junto ao Município de Estância Velha já que é inscrita como tal junto ao Município de Porto Alegre, de acordo com a documentação juntada. Ausente a prova do fato constitutivo do direito (TJRS, Embargos de Declaração 70080500648, Relator(a): Marco Aurélio Heinz, Vigésima Primeira Câmara Cível, Julgado em: 13/02/2019, Publicado em: 25/02/2019)
      • APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. PROGRAMA DE COMPUTADOR. SOFTWARE. CERTIFICADO DIGITAL. CARACTERIZAÇÃO COMO PRODUTO. OPERAÇÃO MISTA. PREPONDERÂNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DAR SOBRE A OBRIGAÇÃO DE FAZER. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. PRECEDENTES. - Não obstante a comercialização de certificado digital consista em uma operação mista, englobando a entrega do certificado como operação de dar, e a validação da identidade do titular como obrigação de fazer, tem-se que essa última é nitidamente acessória, preponderando a primeira. A circunstância de um certificado digital não poder ser adquirido de forma direta em balcão , por existirem atos prévios a serem praticados para individualização do usuário, não é o ponto de corte para que se o enquadre, então, como um serviço, e não uma mercadoria. A questão recebe o adequado enfrentamento quando analisada sob a face da preponderância da obrigação de dar (TJRS, Apelação 70079125381, Relator(a): Marilene Bonzanini, Vigésima Segunda Câmara Cível, Julgado em: 13/12/2018, Publicado em: 24/01/2019)
    • ATENÇÃO para os precedentes que entendem que os software customizável se enquadra como serviço.
    • Portanto, não configurando serviço, a cobrança de ISS é manifestamente ilegal.

  • DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONFISCO

  • A Constituição da República adotou, como corolário máximo do sistema tributário nacional, o princípio da legalidade, sem o qual não há tributo exigível, nestes termos:
  • "Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municípios:
  • I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…)"
  • Trata-se da necessária subsunção do fato à norma, sem o qual teríamos a sumária desconstituição do Estado Democrático de Direito.
  • Quis o constituinte originário que somente a lei obrigasse os cidadãos ao pagamento de tributos, valendo-se de diversas normas para implementação desse pressuposto.
  • Ao lecionar sobre o tema, Roque Antonio Carrazza, em sua obra, destaca:
  • "O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do artigo 5º, II, a Constituição da República.
  • Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranqüilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, de pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária." (Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. p.172)
  • Igualmente relevante para solução deste caso, é abordar a vedação ao confisco, princípio também acolhido pela Constituição da República:
  • "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
  • IV - utilizar tributo com efeito de confisco; (…)"
  • Essa premissa é fundamental para a adequada aplicação da legislação fiscal, sob pena de se permitir que a Administração moldasse, conforme as idéias políticas eventualmente predominantes, o quantum a ser arrecadado, fazendo refém o contribuinte.
  • Assim, necessário o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do referido tributo, devendo ser reconhecida sua abusividade e imediata nulidade.

  • DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

  • Demonstrado de forma inequívoca tratar-se de cobrança indevida, o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos, cujos comprovantes seguem em anexo, conforme entendimento consolidado na Súmula 546 do STF:
  • "Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de fato' o quantum respectivo."
  • Já o Artigo 165, Inc. I, do CTN estabelece que:
  • Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
  • I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
  • Fábio Leopoldo de Oliveira, citado por Dejalma de Campos, ao lecionar sobre o tema, destaca que é admitida a repetição de indébito em casos como estes, nos seguintes termos:
  • "Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." (in Direito Processual Tributário, pág. 95)
  • Portanto, devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

O Autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) a juntada dos documentos em anexo, em especial ;

b) análise pericial da ;

c)

IMPORTANTE: Incumbe à parte instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434. CPC. Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade há época da distribuição. Art. 435, Parágrafo Único.

  • DA TUTELA DE URGÊNCIA
  • Neste tópico, devem ser tratados pontualmente os requisitos do pedido liminar previsto no Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09: "(...) quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."
  • DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela ausência de amparo legal na cobrança do referido tributo, resultando na sua nulidade.
  • DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de tributo que impede a expedição de Certidão Negativa de Débito Tributário (CND), ou seja, tal circunstância confere grave risco à Autora por ficar impedida de .
  • Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
  • "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
  • Ademais, insta consignar sobre a REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, de forma que o seu deferimento não confere qualquer risco ou possua algum reflexo irreversível.
  • Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de suspender o débito, com a determinação imediata de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, nos termos do Art. 300 do CPC/15.
  • Acompanhe o Julgamento do STJ (Tema Repetitivo 1178), que vai definir se é legítima a adoção de critérios objetivos para aferição da hipossuficiência na apreciação do pedido de gratuidade de justiça formulado por pessoa natural, levando em conta as disposições dos arts. 98 e 99, § 2º, do Código de Processo Civil.

    • DA JUSTIÇA GRATUITA

    • Atualmente o autor é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
    • Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
    • Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
    • § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
    • § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
    • § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
    • Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
    • AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019
    • Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
    • "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
    • "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
    • Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
      • A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
        • AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)
        • AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).
      • Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
        • - R$ ;
        • - R$ ;
        • - R$ ...
      • Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

      • DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

      • O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
      • Atenção que a gratuidade não se estende aos impostos.
        AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. (...). Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). Gratuidade, todavia, que não alcança os impostos. Precedentes deste E. Tribunal. Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
      • Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
      • Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
      • § 1º A gratuidade da justiça compreende:
        (...)
      • IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
      • Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
        • PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)
        • AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
      • Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.

    • DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA

    • Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
      • Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
      • Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
      • Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
      • Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
        • EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pedido de justiça gratuita ou diferimento do pagamento das custas. Possibilidade de parcelamento do valor, tendo em vista a atual circunstância social de enfrentamento da pandemia que presumidamente impôs significativa redução de receita às empresas. Embargos acolhidos, com efeito parcialmente modificativo do julgado. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 2061096-84.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/04/2020; Data de Registro: 27/04/2020)
    • Indispensável a prova de hipossuficiência da PJ, tais como a demonstração de receitas inferiores às despesas, protestos e inadimplência com fornecedores, sob pena de indeferimento TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. SIMPLES NACIONAL. INTIMAÇÃO. EXCLUSÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.1. Em se tratando de pessoa jurídica, o ônus da demonstração da hipossuficiência fica por conta da requerente, não servindo apenas a mera declaração exigida quando de pessoa física. Assim, não constando dos autos nenhuma prova a justificar o pedido de assistência judiciária, é de rigor o seu indeferimento.2. (...). (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2199850 - 0003043-25.2015.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/12/2018, e-DJF3 Judicial :12/12/2018)
    • Ou seja, o autor não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
    • A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
    • Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
    • No mesmo sentido é o entendimento firmado em inúmeros precedentes:
      • JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - DEFERIMENTO. - Para a concessão da gratuidade de justiça para pessoa jurídica, faz-se necessária a apresentação de documentação que comprove a condição de hipossuficiência da empresa - Demonstrada a impossibilidade financeira de arcar com as despesas do processo, deve ser deferido o benefício para a pessoa jurídica. (TJ-MG - AI: 10000190283739001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data de Publicação: 18/07/2019)
      • NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. Tratando-se de pessoa jurídica e havendo comprovação de escassez de recursos para arcar com o custo processual, merece ser concedido o benefício da justiça gratuita, a qual pode oportunamente ser revogada, provando a parte contrária a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à concessão. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70081091589, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 29/05/2019).
    • Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
    • "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
      • No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
      • Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
        • EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
      • No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos, sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
        • Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
      • ATENÇÃO: Mesmo tratando-se de microempresa, o benefício só é conferido se houver prova da necessidade: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. (...) Cuidando-se a agravante de pessoa jurídica (microempresa), é possível a concessão dos benefícios da Gratuidade da justiça, desde que, comprovadamente, não tenha condições de arcar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de sua existência, conforme interpretação dos arts. 98 e 99, § 3º, do CPC/2015. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 481 do C. STJ, à luz da legislação anterior. No caso, não foi demonstrada a impossibilidade alegada, razão pela qual não deve prevalecer a presunção de necessidade para o fim pretendido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2169120-17.2017.8.26.0000; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Tatuí - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017)
      • No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
      • Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
        • AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
    • Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o autor .
    • Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.


DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, REQUER:

  1. A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
  2. A concessão da tutela de urgência, para fins de suspender o débito, com a determinação imediata de expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa;
  3. A citação do Réu para responder, querendo;
  4. A total procedência da ação para declarar a nulidade da cobrança do tributo , referente aos meses e consequente repetição indébito dos últimos 5 anos dos valores pagos a maior do que o devido, conforme planilha discriminada em anexo;
  5. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a
  6. Seja requisitada à Repartição Pública a emissão de certidão , necessária à comprovação do direito aqui pleiteado nos termos do art. 438 do CPC;
  7. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC;
  8. Desde já manifesta seu interesse na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$

Nestes termos, pede deferimento.

  • , .


ANEXOS







Ao chegar ao final da inicial, revise uma, duas vezes a peça. De preferência, passe para um colega revisar, evitando a leitura "viciada" daquele que elabora a ação. Seja objetivo e destaque os elementos necessariamente relevantes, de forma que direcione o julgador aos fatos que influenciem de fato à conclusão do direito. Se houver alguma nova dica nos envie!! Colabore com a continuidade desta plataforma. ;)

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