PROCESSO Nº: 0813494-73.2019.4.05.8400 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADO: FAN - DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA
ADVOGADO:
(...) e outros
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Roberto Wanderley Nogueira - 1ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Daniela Zarzar Pereira De Melo Queiroz
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Moniky Mayara Costa Fonseca , ,
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. PIS E COFINS. ÁLCOOL HIDRATADO COMBUSTÍVEL - AEHC. DIREITO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA.
MEDIDA PROVISÓRIA 613/2013, TRANSFORMADA NA
LEI 12.859/2013.
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...LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03, COM ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 10.865/04. LEI Nº 11.033/2004 -REPORTO. INAPLICABILIDADE. 1. Apelação e remessa necessária a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, em mandado de segurança, concedeu a segurança, id. 4058400.7173378. 2. Assim, o dispositivo da sentença: Diante do exposto, concedo a segurança para assegurar à parte impetrante o direito ao aproveitamento/utilização dos créditos de PIS/COFINS pelas aquisições e revendas de Álcool Hidratado Combustível - AEHC, posteriores a 07/2017, tributadas positivamente, com a consequente abstenção da União/Fazenda Nacional, através das autoridades competentes, de promover quaisquer atos que visem a impedir ou retardar a apropriação de tais créditos, declarando o direito à compensação tributária, após o trânsito em julgado, dos valores efetivamente pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação.
Constatada a eventual existência de pagamento indevido por parte do contribuinte, fica o mesmo autorizado a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e Súmula nº 212 do STJ), na via administrativa, os valores recolhidos a maior, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos. 3. Na origem, trata-se mandado de segurança impetrado contra o ato reputado coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NATAL/RN, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 STJ) por manutenção e utilização dos créditos de PIS/COFINS não-cumulativo em razão das aquisições tributadas positivamente de Álcool Etílico Hidratado Combustível - AEHC para revenda também tributada positivamente (após Decretos 9101 e 9112 de 2017) - correspondente aos valores de PIS/COFINS pagos pelo Impetrante ao vendedor quando da aquisição, utilizando os mesmos parâmetros de cálculo previstos no § 14 do art. 5º, da lei 9.718/98; desde 07/2017 (advento dos Decretos 9.101 e 9.112 de 2017), seja por compensação/restituição (art. 74 da Lei 9.430/96) aplicada a correção monetária pela taxa SELIC; e, ainda, que a autoridade coatora permaneça com abstenção de promoção de quaisquer atos que visem a impedir ou retardar a apropriação de tais créditos, bem assim de lavrar autos de infração, inscrever em dívida ativa, CADIN ou SERASA, dentre outros. 4. De acordo com a sentença recorrida, houve modificação no no regime jurídico incidente sobre a cobrança de PIS/COFINS para venda de Álcool realizada por distribuidor, mercê dos dos Decretos nºs 9.101, de 2017, e 9.112, de 2017, que alterou os coeficientes para redução das alíquotas para o distribuidor de "II - 1,00 (um inteiro)", no Decreto nº 6.573, de 2008, com a redação do Decreto nº 7.997, de 2013 (art. 1º, II), para "II - 0,4 (quatro décimos)", na vigência do Decreto nº 9.101, de 2017 (art. 1º, II), e para ""II - 0,6611 (seis mil, seiscentos e onze décimos de milésimo)", na vigência do Decreto nº 9.112, de 2017 (art. 1º, II). 5. Tal acarretou a alteração das próprias alíquotas específicas de PIS e COFINS, de "II- zero real e zero real" no Decreto nº 6.573, de 2008, com a redação do Decreto nº 7.997, de 2013 (art. 2º, II), para "II - R$ 35,07 (trinta e cinco reais e sete centavos) e R$ 161,28 (cento e sessenta e um reais e vinte e oito centavos)" por metro cúbico de álcool na vigência do Decreto nº 9.101, de 2017 (art. 2º, II), e para "I -R$ 19,81 (dezenove reais e oitenta e um centavos) e R$ 91,10 (noventa e um reais e dez centavos)" por metro cúbico de álcool, na vigência do Decreto nº 9.112, de 2017 (art. 2º, II). 6. Essas modificações na sistemática de apuração modificou a condição da apelada, antes tributada com alíquota diferente de zero, com a inserção de tributação positiva também na saída do AEHC, e não só na entrada como ocorria antes dos referidos decretos de 2017. 7. Com efeito, a apelada passou a sofrer nova incidência também na saída (revenda) do distribuidor, a vedação ao direito de crédito pela aquisição do AEHC como insumo, prevista no art. 3º, § 2º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, em razão dessa mudança não pode ser aplicada a parte autora, distribuidora de AEHC, por força do princípio da não cumulatividade do PIS/COFINS, a que alude o art. 195, § 12, da Constituição. 8. Da incidência da tributação na última fase da cadeia produtiva do distribuidor de álcool, como decorrência das aludidas modificações, origina-se a permissão à compensação de valores, segundo o figurino estabelecido nos multicitados decretos, por não ser mais monofásica a incidência tributária discutida. 9. Alega a apelante, em síntese: 1) preliminarmente, ausência de prova do fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I do CPC; 2) a parte autora não demonstrou o seu direito líquido e certo à míngua de prova pré-constituída, não sendo suficiente sequer a juntada de apenas alguns documentos que comprovem o pagamento indevido, por amostragem; 3) segundo a redação do art. 195, §12 da Constituição, acrescido pela EC nº42/2003, não existe obrigatoriedade, bem como previsão quanto ao modelo de não-cumulatividade a ser implementado, sendo que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes nos termos do art. 195, caput, I, b e IV do diploma constitucional, seriam não-cumulativas; 4) acerca do PIS e a COFINS, o constituinte não estabeleceu nenhum regramento da aplicação do princípio da não-cumulatividade, cabendo ao legislador ordinário tal mister, a despeito de não obrigatoriedade da a aplicação do princípio, o mesmo estaria impedido de adotar se assim o quisesse; 5) A não cumulatividade objetiva evitar o aumento exacerbado da carga tributária em função da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica; 6) para a apuração e o recolhimento das referidas exações, o sistema tributário criou dois sistemas, um com a técnica do creditamento e o outro de tributação monofásica; 7) o art. 17 da Lei n.º 11.033/04 restringe-se ao 'Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO', e a extensão dessa norma à situações diversas implica em privilégio indevido para certas atividades econômicas, em prejuízo daquelas sujeitas à tributação por creditamento, ou polifásica; 8) não se admite falar calcular créditos sobre o combustível adquirido do produtor em regime monofásico, nos termos art. 3º, parágrafo 2º, inciso II, das Leis nos 10.637/2002, e 10.833/2003; 9) necessidade de expressa previsão legal para isenção e exclusão do crédito tributário, ainda que por meio de creditamento não-cumulativo; 10) a vedação da pretensão da apelada decorre do art. 195, § 12 da Constituição; 11) as normas infraconstitucionais e os regulamentos proíbem a ampliação do creditamento a todos e quaisquer custos e despesas operacionais em harmonia com as demais regras inseridas no sistema constitucional tributário; 12) incoerência lógica da interpretação proposta pela apelada, id. 7453264. 10. Contrarrazões apresentadas, em que a apelada alega, em síntese, que o recurso de apelação é infundado por não apresentar motivação que sequer discuta a sentença, tratando de cópia das informações prestadas no id. 7718338, que tratam da tributação monofásica de óleo diesel, sustentou a ilegalidade do ato coator comprovada pelas provas pré-constituídas colacionadas ao mandado de segurança e requereu, ao final, a inadmissão do recurso, ou, alternativamente, o seu improvimento, id. 7753129.
Sob os influxos do art. 195, I, b e §12, da Constituição e como bem divisado no recurso de apelação, o referido disposto constitucional conferiu à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador. 11. À vista dos documentos que instruem o mandado de segurança, especialmente, a alteração contratual, verifica-se que a apelada se dedica a atividade de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina, óleo diesel, e demais derivados do petróleo, comércio atacadista de óleos lubrificantes, graxas, e o transporte rodoviário de produtos perigosos, id. 6379601 12. Historicamente, a Lei nº 11.727/2008, que alterou a Lei nº 9.718/1998, autorizou que os distribuidores de álcool, para fins carburantes, bem como os importadores e produtores do insumo, se apropriassem de créditos de contribuições sociais pagas nas operações anteriores relativas ao PIS e à COFINS pelos importadores, produtores ou mesmo outros distribuidores, tendo em vista a sujeição do referido combustível ao regime monofásico e não cumulativo. 13. Neste sentido era redação do art. 5º, § 13, da Lei nº 9.718/2008, sob os influxos da referida alteração legislativa: O produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor, importador ou distribuidor. 14. Posteriormente, nova mutação legislativa com a edição da Lei nº 12.859/2013, em razão da conversão da MP 613/2013, excluiu o distribuidor de álcool, para fins carburantes, do regime de apuração de não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS. 15. Malgrado, as alterações das alíquotas pelos Decretos nos 9.101, de 2017, e 9.112, de 2017, que alterou os coeficientes para redução das alíquotas para o distribuidor de "II - 1,00 (um inteiro)", no Decreto nº 6.573, de 2008, com a redação do Decreto nº 7.997, de 2013 (art. 1º, II), para "II - 0,4 (quatro décimos)", na vigência do Decreto nº 9.101, de 2017 (art. 1º, II), e para ""II - 0,6611 (seis mil, seiscentos e onze décimos de milésimo)", na vigência do Decreto nº 9.112, de 2017 (art. 1º, II), a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições. 16. Ainda que as respeitáveis razões da petição inicial, acolhidas pela sentença, atribuam plausibilidade ao pleito da impetrante, ora apelada, tem-se que as atividades envolvidas entre as empresas submetidas à tributação monofásica e à regime de creditamento não-cumulativo, ainda que componham a mesma cadeia econômica não podem ser equiparadas entre si, pois se encontram em situações jurídicas diversas, como são distintas os modos e modelos de produção, importação e distribuição do produto. 17. Os setores econômicos aos quais estão vinculados produtor/importador e o distribuidor são diversos, reclamam a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, e sobretudo diferentes, a afastar a ideia de privilégio conferido aos produtores em detrimento dos distribuidores. 18. Portanto, o fato de a Lei 9.718/98 não ter conferido direito a creditamento ao distribuidor, cumpre o desiderato de desoneração de determinado setor econômico, como fator de fomento de política econômica de incentivo, ao tratar desigualmente os desiguais, atende a isonomia tributária em perfeita harmônica com a norma hospedada no art. 150, II, da Constituição. 19. A vedação ao creditamento da forma almejada pela apelada foi definida pela vontade do legislador, através das aludidas normas supratranscritas, com o amparo do art. 195, §12, da Constituição Federal, a afastar qualquer pecha de inconstitucionalidade. 20. A não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS tem seu fundamento no comando constitucional, como acima divisado, entretanto, não se pode atribuir a amplitude desejada pela apelada. 21. A Lei nº 9.990/2000 e a MP nº 1.991-15/00, com suas sucessivas reedições, instituíram o sistema monofásico de tributação para setor de combustíveis. As Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), criaram a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003, entretanto, o regime monofásico foi mantido para o comércio de combustíveis, nos termos do art. 42 da MP nº 2.158-35/01. 22. As receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática da não cumulatividade com a entrada em vigor da Lei nº 10.865, de 30/04/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 10.637/2002 e 10.833/2003, essa alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, mantida a alíquota zero para os revendedores de tais produtos. Os produtores e importadores são os sujeitos passivos da multicitadas contribuições, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, e não os distribuidores, submetidos que são ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 23. Neste sentido a normatização prevista nos arts. 3º, I, b, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que afastam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. 23. A pretensão deduzida pela parte autora é definitivamente afastada à luz da interpretação do art. 23 da Lei 10.865/2004, que disciplina o regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, que instituiu alíquota específica por metro cúbico do produto. 24. Portanto, os contribuintes sujeitos às contribuições do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, não se admitindo a extensão ao revendedor varejista pois, esse não realiza o fato gerador do tributo submetido ao regime monofásico de tributação. 25. A posição ocupada pela apelada na cadeia econômica do produto discutido, a apelada, como revendedora ao vender sua mercadoria, repassa para o comprador as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior, não suportando o ônus das referidas exações. 26. Quanto ao creditamento a que alude o art. 17 da Lei 11.033/2004, tem-se do dispositivo: As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Essa hipótese só se materializa quando os bens adquiridos estão sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. O caráter geral da referida norma revoga leis especiais como são como são as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 27. Sobre o referido artigo, o fundamento do recurso de apelação foi cirúrgico como se verifica no seguinte trecho: Todo o mecanismo que regula a não-cumulatividade para os produtos sujeitos à tributação concentrada das contribuições já estava completamente regulamentado: os fabricantes ou importadores calculariam as contribuições a partir dos seus débitos e créditos e o tributo recolhido substituiria as contribuições que seriam devidas pelo resto da cadeia produtiva, que, por isso, teria as alíquotas desses tributos reduzidas a zero.
Entretanto, surgiu uma dúvida. Tome-se, por exemplo, o caso da impetrante. Como a aquisição do combustível não paga Pis/Cofins, por evidente que não se poderia falar em se calcular créditos sobre o combustível adquirido do produtor em regime monofásico, o que, como já vimos, foi vedado pelo art. 3º, parágrafo 2º, inciso II, das Leis nos 10.637/2002, e 10.833/2003. Mas e quanto aos outros créditos admitidos pela legislação, como, por exemplo, aqueles calculados sobre energia elétrica? Seria possível reconhecê-los e compensá-los com os débitos das contribuições referentes a outras saídas tributadas? Pela análise da legislação, por evidente que a resposta deveria ser afirmativa. A proibição era da apuração de créditos referentes a aquisições de produtos que haviam sido submetidos à tributação monofásica no fabricante e obviamente não se estendia a outras entradas. Entretanto, para espancar quaisquer dúvidas, foi inserido no ordenamento o art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, com a seguinte redação:
Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. (Grifos e negritos acrescentados).
Como se vê, trata-se de dispositivo meramente interpretativo, pois, como já foi dito, não havia vedação explícita da legislação para tanto. Aliás, na própria exposição de motivos da Medida Provisória nº 206, de 6 de agosto de 2004, que foi depois convertida na Lei nº 11.033/2004, ressalta-se que esse artigo visou a "esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins". 28. Ademais, o STJ tem entendimento de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º,
parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da
Lei n. 10.637/2002 e da
Lei n. 10.833/2003, tal se justifica em razão da incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o citado
art. 17, da
Lei 11.033/2004 aplica-se apenas a contribuintes sujeitos ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes do STJ e do TRF5: REsp n. 1.918.442/ES, relator Ministro Herman Benjamin; APELREEX 0805974-71.2019.4.05.8300, Rel. Des. Fed. Leonardo Carvalho.
29. Apelação e remessa necessária providas.
(TRF-5, PROCESSO: 08134947320194058400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2022)