Artigo 110 - CTN / 1966

PROCESSO Nº: 0808728-13.2019.4.05.8000 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: AGRESTE SANEAMENTO S.A. ADVOGADO: Sergio Gonini Benicio APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raimundo Alves De Campos Júnior EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE DIVERSAS VERBAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM REMUNERAÇÃO E DE FORMA HABITUAL. INCIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA MÉDICO/ODONTOLÓGICA. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. OMISSÃO SANADA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que dou parcial provimento à apelação do particular, para afastar ...

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...a incidência de contribuição patronal sobre o plano de saúde e assistência odontológica, mesmo após a vigência da lei 13.467/17; e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional. 2. AGRESTE SANEAMENTO S.A. defende que o acórdão restou omissa em relação à manifestação expressa de que a análise procedida foi realizada relativamente à ilegal incidência da contribuição previdenciária sobre os descontos em folha dos valores referentes ao vale-transporte, vale-refeição, vale-alimentação, plano de saúde e assistência odontológica pagos em regime de coparticipação pelos empregados da embargante, o que, por sua vez, restou expressamente requerido na inicial. Ademais, a C. Turma restou omissa em relação a compensação pretendida pela ora Embargante, considerando que, muito embora tenha sido discorrido acerca da compensação (conforme voto do Relator), no dispositivo final, não há menção de qualquer provimento acerca do reconhecimento da possibilidade da Embargante proceder com a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos. Acrescenta que, muito embora no voto proferido, tenha sido trazido brevemente acerca da possibilidade de compensação, nos termos da Súmula nº 213 do E. STJ (sendo omisso com relação ao reconhecimento da compensação por parte da Embargante em seu dispositivo final, conforme acima mencionado), é evidente que, não houve manifestação expressa com relação aos critérios da compensação pretendida, nos termos da exordial. Por consequência, a C. Turma restou omissa com relação ao artigo 66 da Lei de nº 8.383 de 1.991, artigo 39, §4º da Lei de nº 9.250 de 1.995, artigo 165, I, do CTN, art. 1.040, do CPC, bem como, acerca do artigo 84 a 87 da Instrução Normativa de nº 1.717 de 2017, que tratam acerca da compensação aqui pretendida. Por outro giro, o v. acórdão também incorreu no vício de omissão ao ter deixado de se pronunciar expressamente que a exigência das Contribuições Previdenciárias sobre vale-refeição/vale-alimentação perpetram violação ao artigo 97, do Código Tributário Nacional, artigo 110 do Código Tributário Nacional, bem como em relação aos artigos 5º, inciso II e 150, I, da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios da legalidade e estrita legalidade. 3. O acórdão foi claro ao afirmar que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, em sua redação original, dispôs sobre as bases imponíveis das contribuições sociais a cargo do empregador para custeio da seguridade social. Posteriormente, a EC nº 20/98 ampliou a base de cálculo da contribuição prevista no art. 195, I, da CF. 4. A regra de competência do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/88 definiu como fato tributável apenas parcelas de natureza remuneratória, e não indenizatória. 5. Somente as verbas pagas ao empregado, como contraprestação de seu trabalho constitui base de cálculo do tributo, nos termos do art. 28, I, da Lei 8212/91. 6. Com efeito, nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal pacificou sua orientação ao firmar o entendimento, nos autos do RE nº 565.160/SC, submetido ao rito da repercussão geral, segundo o qual a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado (tema 20 - alcance da expressão "folha de salários", para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações). 7. O auxílio-alimentação, se pago em pecúnia e de forma habitual, integra o salário e, por conseguinte, tem natureza remuneratória, motivo pelo qual deverá integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária (apenas não deve incidir a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago in natura). 8. Nenhuma norma fora reputada inconstitucional pelo acórdão embargado, pois "não é toda e qualquer recusa à aplicabilidade de ato normativo que equivale à declaração da inconstitucionalidade, para fins de aplicação do disposto no artigo 97 da CF/1988, mas tão somente aquelas resultantes de conflito com critérios do texto constitucional", conforme se depreende do disposto nos precedentes que lastreiam a edição da referida Súmula Vinculante 10 do STF, mais especificamente, do AIAgtr 472897 PR, publicado no DJ 26/10/2007, que teve como relator o Ministro Celso de Mello" (TRF5, 2ª T., PJE 0802710-47.2013.4.05.8400, rel. Des. Federal Ivan Lira De Carvalho (Convocado), j. 18/01/2016). 9. Quanto ao direito do contribuinte de compensar os valores recolhidos indevidamente, na linha do entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.111.164/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos (Tema 118/STJ), no sentido de que, "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 10. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno, na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal anterior à propositura da ação (LC 118/05). 11. No que concerne à atualização monetária dos valores a serem compensados, deve ser observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que elege como índice a ser aplicado a taxa SELIC, que conglomera correção monetária e juros, ante seu caráter dúplice. 12. Parcial provimento aos embargos de declaração, sanando a omissão apontada, para reconhecer o direito à compensação dos indébitos referentes a contribuições previdenciárias incidentes sobre o plano de saúde e assistência odontológica, mesmo após a vigência da lei 13.467/17, devendo ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizado como índice de atualização (correção e juros de mora) a taxa SELIC. [10] (TRF-5, PROCESSO: 08087281320194058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IPTU DOS ANOS DE 2004, 2005 E 2006, SOBRE VAGAS DE GARAGEM EM SHOPPING CENTER. EXCECÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, REJEITADA, EM RAZÃO DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL DA CONSTRUTORA PARA O SHOPPING CENTER. INCONFORMISMO DA DEVEDORA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA, POR AINDA CONSTAR COMO PROPRIETÁRIA NO REGISTRO DE IMÓVEIS. VAGAS DE GARAGEM, EXISTENTES NO SHOPPING CENTER, QUE NÃO SÃO INDIVIDUALIZADAS E, FAZEM PARTE DAS ÁREAS DE USO COMUM DO EMPREENDIMENTO. CRIAÇÃO, PELO MUNICÍPIO, DE NOVO FATO GERADOR E NOVO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. AFRONTA AOS ARTS. 32 E 34, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, CTN, E DA CRFB. VEDAÇÃO, PREVISTA NO ART. 110 DO CTN, QUANTO A ALTERAÇÃO DO CONCEITO DE UNIDADE AUTÔNOMA, NA FORMA DO ART. 1.331, § 1º, DO CTN. PRECEDENTES DO TJRJ E DO STJ. NULIDADE DAS CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA, POR AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. REFORMA DA DECISÃO. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. Conclusões: POR UNANIMIDADE, DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR. (TJ-RJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0073932-55.2019.8.19.0000, Relator(a): DES. CLAUDIA PIRES DOS SANTOS FERREIRA , Publicado em: 30/09/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO E NO REEXAME NECESSÁRIO.COBRANÇA DE ISS SOBRE ATIVIDADES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Como consignado, o embargante apontou a existência de omissão e contradição no aresto recorrido, uma vez que incorreu em equívoco ao reconhecer a iliquidez da sentença. Aduziu não haver locação de bens móveis na lista de serviços da Lei Municipal e que não consta ato administrativo de cobrança de ISS para esse serviço, voltando-se a autora contra fatos inexistentes. Asseverou que a demandante ingressara com a demanda no intuito de se ver ...

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...desobrigada de pagar o ISS sobre serviços de reboque. Alegou que o Acórdão é contraditório porque, ainda que reconhecesse, em parte, direito do Município quanto ao ISS sobre serviços de reboque, não estipulou sucumbência recíproca. 2. Tais argumentos não merecem guarida, uma vez que diferentemente do alegado, o aresto embargado destacou que, conforme estabelece o art. 156, III da Constituição Federal, compete aos Municípios instituírem imposto sobre serviços (ISS) de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei complementar.3. A definição de prestação de serviços é dada pelo Direito privado como sendo uma obrigação de fazer, sendo vedado ao Código Tributário Nacional, conforme dispõe o art. 110 do próprio CTN, alterar sua definição, conteúdo e alcance, in verbis: "Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direto privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.4. O Acórdão embargado esclareceu que a locação de bens móveis é tida como sendo uma obrigação de dar e é definida pelo Código Civil, em seu art. 565, da seguinte forma: "Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição". Concluiu que a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis se torna impossível, porquanto nenhum serviço é prestado, ao contrário da locação de serviços, cuja tributação é legítima.5. O julgado recorrido deixou assente que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 31, declarou a inconstitucionalidade do item 79 do Decreto-Lei nº 406/68, que trata da locação de bens móveis, segundo a qual "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". 6. Tal matéria já está pacificada neste Tribunal, assim como nos Tribunais superiores. Precedentes: TJ-PE - ED: 4848248 PE, Relator: Fernando Cerqueira, Data de Julgamento: 04/09/2018, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/10/2018. TJ-PE - APL: 4806913 PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 04/10/2018, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2018. AI 829292 AgR-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012. 7. Quanto aos honorários sucumbenciais em desfavor do Município do Recife, de fato o Acórdão recorrido, ao estabelecer que estes deverão ser analisados em fase oportuna, com fulcro no artigo 85, parágrafo 4º, inciso II do CPC/2015, incorreu em omissão, vez que não há o que ser liquidado.8. Sendo assim, com base nas considerações acima delineadas, voto pelo acolhimento parcial dos presentes Embargos de Declaração, para que seja eliminada a contradição do Acórdão, restabelecendo-se a condenação da Fazenda Pública em honoráros fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.9. Embargos de Declaração PARCIALMENTE ACOLHIDOS, para eliminar contradição do Acórdão, restabelecendo-se a condenação da Fazenda Pública em honorários, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.10. Decisão Unânime. (TJPE, Embargos de Declaração Cível 80008669-55.2004.8.17.0001, Relator(a): Erik de Sousa Dantas Simões, 1ª Câmara de Direito Público, Julgado em 22/02/2022, publicado em 15/03/2022)