Modelo Recurso Administrativo Tributário  - Imposto de Renda - IR - Décimo terceiro salário, horas extras, etc

DAS PRELIMINARES - NULIDADES FORMAIS

• DA AUSÊNCIA DEE NOTIFICAÇÃO - DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

• O artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece claramente:
• Art. 23. Far-se-á a intimação:
  (...)
  II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
• Ocorre que tal intimação não houve, fato que não fica demonstrado em momento algum do processo administrativo. Tem-se por necessário, portanto, a nulidade do processo administrativo, por ausência de comprovação de notificação válida (com consequente nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal embargada), conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -ICMS- LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO- POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 105 /2001 - CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP - NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO - INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO - VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN , BEM COMO DO ART. 5º , INCISOS LIV E LV DA CF/88 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105 /2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie. (Apelação / Remessa Necessária 10755/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)
  
• TRIBUTÁRIO. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VALOR A SER PAGO A ESSE TÍTULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE.I - No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do CTN.II - A constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do CTN, na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do inciso I, do art. 173, do CTN.III - No caso de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Não havendo irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.IV - No caso dos autos, conforme afirmado pela própria exequente, a contribuinte não declarou os valores a serem pagos a título de COFINS, por entender que estava abrangida pela isenção contida no art. 6º da Lei Complementar nº 70/91.V - Tendo ocorrido o lançamento de ofício, já que a apelada não declarou nem pagou o tributo que a exequente entende devido, havia a necessidade de notificação da apelada, não sendo cabível o entendimento de que, apesar de não ter declarado expressamente os valores a serem recolhidos a título de COFINS, tendo discriminado o faturamento e a referida contribuição incidindo à alíquota de 2% sobre o faturamento declarado, a contribuinte teria confessado tal débito.VI - Verificando ter havido omissão na declaração da contribuinte acerca da COFINS devida, a Fazenda Pública efetuou o lançamento de ofício, mostrando-se imprescindível, assim, a notificação regular do lançamento, que conduziria à constituição do crédito tributário, oportunizando-se à contribuinte apresentar eventual impugnação (art. 145, I, do CTN), no prazo legal de trinta dias.VII - Não tendo havido a notificação do lançamento, não se verifica a constituição do crédito tributário, devendo ser reconhecida a inexistência do título executivo.VIII - Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1232967 - 0014005-52.2001.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2019)
  
• TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NOTIFICAÇÃO DO EXECUTADO. IRREGULARIDADE. NULIDADE DA CDA.1. A notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Assim, a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário.2. À análise dos autos, verifico que foi comprovado o envio da notificação constante do evento 8, NOT2. Todavia, conforme delineado na fundamentação, a notificação dando conta do vencimento do tributo e da iminente inscrição em dívida ativa não supre o requisito necessário à regular constituição do crédito, porquanto se trata de etapa posterior e que não se confunde com o lançamento de ofício.3. Conclui-se, assim, que a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Desta maneira, a regularidade da inscrição é pressuposto indispensável para formação válida do título executivo que embasa o executivo fiscal.4. Desprovido o apelo. (TRF4, AC 5000094-16.2017.4.04.7210, Relator(a): ROGER RAUPP RIOS, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 15/05/2019, Publicado em: 15/05/2019)
• Cabe esclarecer, que o lançamento tributário é ato isolado, decorrente de procedimento prévio a fim de apurar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo e quantificar a exação.
• Feitos tais procedimentos, é indispensável a notificação do sujeito passivo, para pagar o valor indicado ou para apresentar impugnação, na forma do artigo 11, II, do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe:
• Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
  (...)
  II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
• Assim, em fase posterior ao lançamento deve ser garantido ao contribuinte o exercício do contraditório, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
• Diante da ausência deste procedimento, resta evidenciado o desrespeito às normas constitucionais e legais regulatórias dos processos em geral e, especificamente, do processo administrativo fiscal, culminando na não-perfectibilização do lançamento e, consequentemente, na nulidade dos títulos executivos embasados no crédito defeituosamente constituído.

• DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA

• Para fins de aplicabilidade do imposto de renda, verifica-se que o fato gerador, nas palavras de Hugo de Brito Machado, é a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" (in Curso de Direito Tributário. 14ª ed. p. 226)
• A conceituação de renda, então, assume crucial importância para fins de análise de sua exigibilidade. Dessa forma, o imposto tem-se configurado diante do "acréscimo patrimonial", na mesma linha do que faz o Código Tributário Nacional ao referir:
• "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
• I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
• II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."
• Assim, para que haja renda, deve haver um acréscimo patrimonial. Segue a mesma linha a lição de José Artur Lima Gonçalves:
• "A extensão dos termos "renda" e "proventos de qualquer natureza" dá o contorno do que pode ser tributado e do que não pode ser tributado a tal título. Na instituição do imposto, o legislador ordinário não pode extrapolar a amplitude de tais conceitos, sob pena de inconstitucionalidade. A renda é o acréscimo patrimonial produto do capital ou do trabalho. Proventos são os acréscimos patrimoniais decorrentes de uma atividade que já cessou. "Acréscimo patrimonial", portanto, é o elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e de proventos, ressaltado pelo próprio art. 43 do CTN na definição do fato gerador de tal imposto." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9.ed. SaraivaJur, 2018. Versão E-pub, Cap. XXIII/143)
• Ocorre que no presente caso, a exigibilidade do imposto de renda esta maculada, devendo ser revista.

• VALORES ABAIXO DO LIMITE TRIBUTÁVEL

• Em relação aos valores recebidos acumulados, o cálculo deve ser feito considerando-se os valores como recebidos à época em que deviam ter sido pagos, enquadrando-se à faixa e alíquota devida mês a mês.
• Observar a previsão do Decreto 9.580/18: Art. 48. Os rendimentos recebidos acumuladamente e submetidos à incidência do imposto sobre a renda com base na tabela progressiva, quando correspondentes a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou do crédito, separadamente dos demais rendimentos recebidos no mês, observado o disposto no art. 702 ao art. 706 . ( Lei nº 7.713, de 1988, art. 12-A ). Art. 49. Os rendimentos recebidos acumuladamente, quando correspondentes ao ano-calendário em curso, serão tributados, no mês do recebimento ou do crédito, sobre o total dos rendimentos, subtraídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se houverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização ( Lei nº 7.713, de 1988, art. 12-B ).
• Nesse sentido:
• SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SANTOS - HORAS EXTRAS - (...) No que toca à retenção de imposto de renda, o cálculo deve ser feito considerando-se os valores como recebidos à época em que deviam ter sido pagos, mês a mês, assim verificando-se a faixa e alíquota devida. (TJ-SP - APL: 10148048920188260562 SP 1014804-89.2018.8.26.0562, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 30/01/2019, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2019)
• No presente caso, os valores de décimo terceiro e férias recebidos acumulados, não atingiriam o teto se pagos quando deveriam. Portanto, incabível o IR sobre tais valores.
• DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE
• Insta consignar ainda que a má fé não pode em hipótese alguma ser presumida. Presumir que a conduta do Autor é eivada da intenção perniciosa implica proceder contrariamente ao dever de Boa-fé.
• No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida.
• A expressão boa-fé tem sua origem etimológica a partir da expressão latina fides, que significa fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa de outrem ou do acordo que tenha sido pactuado.
• A anulação do auto de infração impõe-se, portanto, como proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes, conforme disciplina sobre o tema:
• "Importa, para o caso, as noções de boa-fé e de abuso de direito. A boa-fé nos auxilia como um dos critérios axiológico-materiais para a verificação do abuso de direito. O exercício de um direito será abusivo quando se constatar que o mesmo é contrário à boa-fé objetiva. O Fisco abusa do direito ao desconsiderar os limites da boa-fé objetiva no curso do procedimento administrativo de apuração do fato imponível da obrigação tributária." (JFRS Sentença - 50426821920134047100)
• Trata-se do compromisso cooperação nas relações contratuais, razão pela qual legitima a expectativa do autor na condução do presente processo, conforme leciona Paulo Brasil Dill Soares:
• "Boa-fé objetiva é um ‘standard’ um parâmetro genérico de conduta. Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação ‘refletida’, pensando no outro, no parceiro atual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização de interesses das partes." (SOARES, Paulo Brasil Dill. Princípios Básicos de Defesa do Consumidor: Institutos de Proteção ao Hipossuficiente. Leme/SP: LED, 2001, p. 219-220.)
• Nesse mesmo sentido ao lecionar sobre a Segurança Jurídica, Fredie Didier Jr assevera:
• "O princípio da proteção da confiança impõe que se tutele a confiança de um determinado sujeito, concretizando-se com isso, o princípio da segurança jurídica. Como ensina Humberto Ávila, tutela-se a situação da confiança do sujeito que exerce a sua liberdade por confiar na validade (ou aparência de validade) de um conhecido ato normativo e, depois, vê frustradas as suas expectativas pela descontinuidade da vigência ou dos efeitos desse ato normativo, quer por simples mudança, quer por revogação, quer por invalidação."(DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 155, citando ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização do Direito Tributário. São Paulo: Malheiros. Ed., 2011.p.360)
• Viola a boa-fé o comportamento sistematizado do Fisco de interpretar e aplicar normas no sentido de apenas maximizar as suas receitas em detrimento do contribuinte.
• DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS
• Para fins de provar o acima alegado, requer :
• a) A promoção de perícia em ;
• b) A oitivia de testemunhas, para fins de comprovar a ;
• c)
• O pedido de diligências que o impugnante pretenda sejam efetuadas, deve estar motivada, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos acima.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer o acolhimento do presente recurso à vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.

Termos em que pede deferimento.

e

Nome e assinatura do recorrente

Para pagamentos e parcelamentos de débitos dentro do prazo de impugnação, serão aplicados os benefícios de redução de multa de ofício de 50% e 40%, respectivamente.

ANEXOS

Pessoa Física

Espólio

Pessoa Jurídica