Artigo 13 - Lei Complementar nº 87 / 1996

Situação do Tema: Trânsito em Julgado

Questão submetida a julgamento: Questão referente à inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS nas vendas sujeitas à substituição tributária (artigo 13, § 1º, II, "b", da Lei Complementar 87/96).

Tese Firmada: Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Anotações Nugep: No caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto.

Processo STF: RE 639866 - Transitado em julgado

(STJ, Tema nº 161, publicada em 13/09/2019)

Situação do Tema: Trânsito em Julgado

Questão submetida a julgamento: Questão referente à inclusão do valor do frete na base de cálculo do ICMS nas vendas sujeitas à substituição tributária (artigo 13, § 1º, II, "b", da Lei Complementar 87/96).

Tese Firmada: O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96.

Anotações Nugep: O valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário).

Processo STF: RE 639866 - Transitado em julgado

(STJ, Tema nº 160, publicada em 13/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 489, § 1º, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INCLUSÃO DO FRETE CONTRATADO PELA SUBSTITUÍDA (CLÁUSUAL FOB) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RESP 931.727/RS. DISTINGUISHING. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. COBRANÇA COMPLEMENTAR À TOMADORA DO SERVIÇO DE TRANSPORTE (SUBSTITUÍDA). IMPOSSIBILIDADE. TRANSPORTE INTERESTADUAL NA ZONA FRANCA DE MANAUS. QUESTÃO DIRIMIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1....

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... A pretensão de nulidade do acórdão local não comporta guarida. Isto porque, conforme consta do aresto recorrido, a Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. Desse modo, não há falar em violação do art. 489, § 1º, CPC/2015.2. O exame do contexto fático não permite inferir ou atestar que a tributação desejada pelo ente federado se esmera na relação jurídica-tributária decorrente da prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias, que, por força do art. 155, II, da CF/88 e do art. 2º, II, da LC 87/96, constitui fato gerador autônomo do ICMS. No caso dos autos, não há qualquer indício fático que albergue a distinção almejada pelo ora recorrente, na medida em que o caso em testilha se amolda ao decidido no REsp n.º 931.727/RS, cuja distinção pretendida se esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, adotou a tese de que, nos casos em que a substituta tributária não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS-ST, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar n. 87/1996.4. Restou claro no item 10 da ementa do recurso especial paradigma que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da substituída que contratou o serviço de transporte, o que rechaça a tese do ora agravante, tanto é assim que constou no dispositivo do julgado a declaração da inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da substituída tributária.5. Ainda que assim não fosse, não cabe a esta Corte analisar a assertiva de que o ICMS exigido na hipótese não seria o ICMS-ST, mas sim ICMS a título próprio exigido da empresa tomadora do frete (a substituída). Em que pese haver entendimento no STJ em sentido contrário à pretensão do Fisco, a teor da Súmula nº 649 desta Corte (Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior), a questão da cobrança do tributo na operação interestadual de transporte na Zona Franca de Manaus foi dirimida na origem com enfoque eminentemente constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a reforma do acórdão no ponto, sobretudo no caso dos autos em que existe recurso extraordinário já admitido na origem.6. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.938.701/AM, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (ICMS). ADICIONAL DECORRENTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. ...

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...Trata-se, na origem, de ação declaratória c/c repetição de indébito, na qual se postula a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora, ora agravante, ao recolhimento de ICMS, na fatura de energia elétrica, sobre o acréscimo decorrente da adoção do sistema de bandeiras tarifárias, bem assim a restituição dos valores recolhidos sobre esse acréscimo. O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a demanda. Interposta Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, concluindo pela legitimidade da exigência de ICMS sobre os valores decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias integrantes da fatura de consumo de energia elétrica. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a parte agravante apontou contrariedade aos arts. 1.022, II, do CPC/2015 e 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta omissão não suprida, bem como a não incidência de ICMS sobre o adicional decorrente do sistema de bandeiras tarifárias. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.809.719/DF, enfrentou controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou o entendimento de que o "adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção". Assim, concluiu-se que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b', da Lei Complementar 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da ANEEL" (STJ, REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020). V. No caso, como destacou o acórdão dos Embargos de Declaração, em 2º Grau, "concluiu-se no sentido de refutar o argumento da invalidade da incidência do ICMS sobre o preço cobrado pela energia elétrica acrescida do adicional da bandeira tarifária, tendo em vista principalmente que o adicional da Bandeira Tarifária integra o preço da energia elétrica efetivamente fornecida e consumida". Nesse contexto, não há que se falar em violação aos arts. 2º, I, 12, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pela Segunda Turma do STJ, em caso idêntico. VI. O entendimento desta Corte orienta-se no sentido de que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, quando a tese sustentada já foi afastada, no exame do Recurso Especial, pela alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 932.880/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016. VII. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 15/03/2021)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO FRETE. MERCADORIA TRANSPORTADA PELA SUBSTITUÍDA. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 931.727/RS, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973.1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito do artigo art. 543-C do CPC/1973, firmou a compreensão de que, nos casos em que a substituta tributária (montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar n. 87/96.2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1431824/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)