TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA IMEDIATA DO IRDR/TRF3/1. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO NACIONAL QUANTO AO
TEMA REPETITIVO 1209/STJ.
TEMA REPETITIVO 630/STJ (RESP1.371.128). SUCESSÃO EMPRESARIAL EQUIPARADA A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. SIMULAÇÃO DE DISSOLUÇÃO DA ANTERIOR PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI. REDIRECIONAMENTO. INCLUSÃO DA EMPRESA SUCESSORA. AGRAVO DE INSTRUMETO PROVIDO.
1. A responsabilização de terceiros por obrigações de natureza tributária se encontra disciplinada nos
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... e seguintes do CTN. A previsão de responsabilização de terceira pessoa por obrigação tributária decorre de um vínculo jurídico entre esta e o contribuinte originário e da inobservância de deveres relacionados ao referido vínculo, os quais o legislador reputou especialmente relevantes para fins de imposição da responsabilidade tributária. 2. Importante frisar que a solidariedade tributária, prevista no artigo 124 do CTN, não é forma de responsabilização tributária, mas tão somente dispõe sobre a gradação da responsabilidade atribuída aos coobrigados (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). Estabelecida a responsabilidade solidária, a autoridade administrativa resta autorizada a direcionar a execução da obrigação tributária em face de quaisquer dos coobrigados, cada qual respondendo pela integralidade da dívida, sem observância de benefício de ordem (artigo 124, parágrafo único, do CTN). 3. Ao dispor sobre a responsabilidade solidária de terceiros, o artigo 134 do CTN incorreu em atecnia, posto que se trata de responsabilidade subsidiária, na exata medida em que o acionamento do terceiro para adimplemento da obrigação somente se dá “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). 4. Observa-se que o artigo 134 do CTN prevê a responsabilização de terceiros em razão destes possuírem deveres próprios de fiscalização ou de boa administração, de sorte que, se devidamente cumpridos, assegurariam o cumprimento das obrigações tributárias. Descumpridos esses deveres de fiscalização ou boa administração, “nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”, os terceiros passam a garantir o crédito tributário com seu patrimônio próprio. 5. No contexto da responsabilização tributária de terceiros é corrente a questão relacionada à autonomia patrimonial da sociedade empresária, justamente em razão das situações em que terceiros passam a responder com seu próprio patrimônio por dívida da sociedade empresária. Uma vez caracterizada as hipóteses de responsabilização tributária expressamente previstas no Código Tributário Nacional, surge o direito-dever do Fisco de exigir o cumprimento da obrigação tributário daqueles que violam específicos deveres obrigacionais com o sujeito passivo tributário originário. 6. Por se tratar de norma tributária específica, que autoriza a responsabilização tributária, não há necessidade de observância de norma geral constante do artigo 50 do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica decorrente do abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Por consequência, para fins de redirecionamento da execução fiscal ao terceiro responsabilizado pela obrigação tributária, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) previsto no artigo 133 e seguintes do CPC. 7. Não é demais ressaltar que a execução fiscal é regida por lei especial (Lei de Execução Fiscal – LEF n.º 6.830/1980), de sorte que apenas de forma subsidiária se aplicam as disposições do CPC e desde que não sejam conflitantes com as demais normas previstas na LEF. Assim, a regra de suspensão da tramitação do processo executivo por força da instauração do IDPJ (artigo 134, § 3º, do CPC) é incompatível com o conjunto normativo da LEF, que somente admite a suspensão da tramitação do feito executivo por força de oposição da parte executada quando integralmente garantida a dívida executada. 8. O Órgão Especial deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento, em 10.02.2021, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR autuado sob n.º 0017610-97.2016.4.03.0000 (IRDR n.º 01), firmou entendimento no sentido de que “não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados”. Contudo, interpostos recursos excepcionais e diante de decisão proferida pelo c. STJ, em 05.12.2023, no REsp n.º 1.985.935, forçoso reconhecer que a tese firmada no IRDR/TRF3 n.º 01 não possui eficácia vinculante imediata, tendo sido determinada a observância do efeito suspensivo recursal legal, além da necessidade de sobrestamento dos IDPJs em tramitação, assegurados o direito de defesa e a adoção de medidas que garantam a efetividade da execução. 9. Para além da pendência de recursos excepcionais nos autos do IRDR/TRF3 n.º 1, verifica-se que, em 28.08.2023, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema Repetitivo n.º 1.209: “Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório” (REsp n.ºs 2.039.132/SP 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE). Houve determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. Ressalta-se entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento de temas de natureza repetitiva, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.036, § 1º, do CPC, não houve determinação da Corte Superior para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177). 10. No que concerne especificamente às situações envolvendo dívidas não tributárias, já restou decidido por meio do REsp 1.371.128/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ser “obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033à1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002- onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei”. Acresceu-se, ainda, naquele julgado, que “não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo(STJ,REsp1.371.128 - RS, Relator MAURO CAMPBELL MARQUES)”. Vale destacar, inclusive, pela sua pertinência, já que o feito executivo em questão se direciona à cobrança de créditos não tributários, que o julgamento acima citado decidiu o Tema Repetitivo 630 do STJ (REsp1.371.128 - RS, Relator MAURO CAMPBELL MARQUES), definindo que “em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente”. 11. Colhe-se da demanda subjacente que fora proposta execução fiscal pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS em face da empresa COOPERATIVA DE DEFESA DE USUARIOS DOS SERVICOS DE SAUDE, objetivando a cobrança de multa administrativa. Devidamente citada a executada e restando infrutífera a penhora de bens, a exequente requereu o redirecionamento da execução fiscal em face da empresa ADPART M2 ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA, atual razão social da empresa COOPUS PLANOS DE SAUDE LTD. Indeferido o pedido, sobreveio a interposição do presente agravo. 12. Ocorre que a documentação carreada aos autos pela exequente bem demonstra, para o momento processual, a existência de sucessão empresarial, a qual se equipara à dissolução irregular, uma vez que, na verdade, em tal situação teria havido mera simulação de dissolução da anterior pessoa jurídica em evidente violação da lei. Das Fichas cadastrais apresentadas, bem como em consulta feita ao sistema Cadastro de Operadoras (CADOP), verifica-se que a empresa COOPUS PLANOS DE SAUDE LTDA, CNPJ 17.273.560/0001-12, se estabeleceu no mesmo endereço que a executada COOPUS - Cooperativa Usuários Sistema Saúde de Campinas, CNPJ nº 96.350.194/0001-24, e que explora o mesmo ramo de atividade a indicar a sucessão empresarial. Consta, ainda, o mesmo número de telefone e e-mail para contato. Além do mais, o representante da executada figura como sócio da COOPUS PLANOS DE SAÚDE, bem como apresentam as empresas a mesma responsável técnica. Anote-se que a executada teve seu registro na ANS cancelado em 01/12/2017.13. Assim, diante da identidade de objeto social, de endereço, telefone, e-mail e nome (COOPUS PLANOS DE SAUDE LTDA e COOPUS - Cooperativa Usuários Sistema Saúde de Campinas), bem como dos responsáveis pelas empresas, é plausível a alegação de sucessão tributária. Precedentes deste Tribunal.
14. Não se está afirmando - na sede sumária do agravo de instrumento - a condição categórica de sucessora tributária da empresa indicada pela agravante; o que se afirma é que, no panorama descortinado nos autos, não há como afastá-la. Assim, caberá à parte interessada fazer prova em contrário, em sede própria, já que o tema enseja produção de provas em ambiente de cognição plena.
15. Logo, conjugando os elementos disponíveis nos autos com a orientação pretoriana, não antevejo qualquer óbice à inclusão no polo passivo da execução fiscal, independentemente de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
16. Agravo de instrumento provido.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5032328-67.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 06/05/2024, Intimação via sistema DATA: 10/05/2024)