Artigo 34 - Lei nº 12.350 / 2010

  TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EMPRESA QUE ATUA NA OPERAÇÃO DE INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS. DESPESAS COM ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OMGO). NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. COMPREENSÃO DIVERSA COM RELAÇÃO ÀS DESPESAS COM SEGURANÇA ARMADA E SEGURO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS. ESPECIFICIDADE E PERICULOSIDADE DAS ATIVIDADES EXERCIDAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA A DISPOSIÇÕES NORMATIVAS E CONTRATUAIS RELATIVAS À SEGURANÇA. RELEVÂNCIA DAS DESPESAS. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO QUANTO A TAIS RUBRICAS.1. O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei ...

« (+1334 PALAVRAS) »

...a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional.4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto.6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços.7. De acordo com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, a atividade econômica principal da impetrante é a de operador portuário. De forma secundária, exerce também atividades de carga e descarga, bem como de depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis.8. O art. 3º do Estatuto Social especifica o objeto social como sendo o arrendamento para exploração de instalações portuárias, com utilização de área, sob administração da Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP, denominada TEGAB-COM, [...] envolvendo investimentos da sociedade, na referida área, necessários à construção, administração, operação de instalações portuárias, visando a movimentação e armazenagem de graneis líquidos e carga geral conteinerizada ou não [...].9. A impetrante pretende obter provimento jurisdicional que reconheça os seguintes direitos: (i) apurar e aproveitar créditos de PIS/COFINS decorrentes de dispêndios com insumos originários de despesas com Órgão Gestor de Mão de Obra (“OGMO”), segurança armada e seguro de operador portuários, abstendo-se a D. Autoridade Impetrada de impor quaisquer sanções à Impetrante em razão disso; e (ii) recuperar/compensar os valores indevidamente recolhidos a este título, nos últimos 5 (cinco) anos e no curso deste mandamus, acrescidos da Taxa SELIC ou outra que venha a substituí-la (ID 153348351, p. 28 – item 80 da petição inicial).10. Com relação às despesas com Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO, cumpre registrar inicialmente que restou consignado no voto condutor do supracitado RE 841.979 (Tema 756 da repercussão geral) que o art. 195, § 12, da Constituição Federal permite ao legislador ordinário estabelecer restrições a crédito dos recolhimentos relativos ao PIS e à COFINS no regime não cumulativo de cobrança dessas contribuições.11. O art. 3º, § 2º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 veda expressamente o creditamento de PIS e COFINS sobre o valor de mão de obra paga a pessoa física.12. Em precedente do STF igualmente alçado à sistemática da repercussão geral, restou assentado, dentre outros pontos, que a não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física. Isso porque o valor recebido pela pessoa física em razão de sua mão de obra não é onerado com PIS/Cofins (RE 607.642 – Tema 337 – item 12 da ementa).13. Seguindo a mesma linha de raciocínio, igualmente não comporta acolhimento a pretensão de apurar créditos de PIS e COFINS na específica hipótese em que o pagamento dos trabalhadores avulsos portuários é realizado por meio de Órgão Gestor de Mão de Obra (OMGO). Precedente do TRF4.14. Em suma, embora as despesas com Órgão Gestor de Mão de Obra (“OGMO”) possam consubstanciar um valor significativo para o contribuinte, elas não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços atinente ao seu ramo de atividade e, por esta razão, não comportam caracterização como insumos. Parcial reforma da sentença.15. Com relação às despesas com segurança armada e seguro de operadores portuários, considerando a especificidade da atividade principal desenvolvida pela impetrante/apelada (operador portuário), é diversa a conclusão.16. Isso porque as atividades portuárias estão inseridas em um contexto de periculosidade que requer maiores cuidados com a segurança das instalações, das mercadorias e, em especial, dos operadores portuários.17. Consoante observado na sentença, a impetrante está vinculada a disposições normativas e contratuais que a obrigam a adotar políticas de minimização de riscos de segurança. Transcrição de excerto da sentença.18. Embora as despesas com segurança possam não se amoldar ao conceito de insumos para outros contribuintes (a exemplo do quanto decidido, recentemente, na Solução de Consulta COSIT 19/2023), no caso da impetrante as despesas com segurança armada e com seguro dos operadores portuários são ao menos relevantes, senão essenciais, para a prestação dos serviços atinentes ao seu ramo de atividade.19. Desta forma, consoante bem observado no Parecer Ministerial, tem a impetrante direito ao creditamento de PIS e COFINS somente em relação às despesas com segurança armada e seguro de operador portuário.20. Quanto a tais despesas, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).21. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.22. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. Parcial reforma da sentença nesse ponto, a fim de que restem especificados os parâmetros da compensação.23. Eventual opção pela restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa.24. Apelação da União parcialmente provida. Remessa oficial parcialmente provida em maior extensão. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002801-96.2020.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 12/09/2023, Intimação via sistema DATA: 15/09/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INSPEÇÃO NÃO INVASIVA (ESCÂNER EM CONTÊINER) EM RECINTO ALFANDEGADO REALIZADA PELA ARRENDATÁRIA DO PORTO. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO CUSTO DESSE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PODER DE POLÍCIA. Preliminares 1. A consulta pública promovida pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários/Antaq depois da impetração deste mandado de segurança coletivo não exclui o interesse de agir da impetrante de modo a legitimar a extinção do processo sem mérito. É que ainda vigorava a Resolução 2.389/2012, art. 11, tratando do serviço prestado pela arrendatária do porto. Depois dessa consulta, foi editada Resolução Normativa 34/2019...

« (+564 PALAVRAS) »

... (alterada pela Resolução 72/2022) mantendo essa mesma regra e revogando a Res. 2.389/2012. 2. Diante disso, não tem nada de omissão da Antaq. O que a impetrante pretende mesmo é impugnar exigência da tarifa de inspeção invasiva regulamentada por essa Agência reguladora e cobrada pela Tecon Salvador S/A - arrendatária do terminal do porto, como se verá adiante. Mérito: o porto de Salvador/BA 3. O porto de Salvador é um recinto alfandegado autorizado pela Receita Federal do Brasil para exercício de atividades de armazenamento de cargas, nos termos da Lei 12.815/2013, art. 23, p. único. A Tecom Salvador S/A é arrendatária do terminal de contêiner desde o ano de 2000. Por força do art. 34 da Lei 12.350/2010, foi obrigada a proceder à inspeção não invasiva de cargas e veículos. Inspeção não invasiva de cargas e veículos 4. A Lei 12.350/2010, art. 34, instituiu a inspeção não invasiva de cargas e veículos nos recintos alfandegados nos seguintes termos: Art. 34 (...) § 1º Na definição dos requisitos técnicos e operacionais de que trata o caput, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá estabelecer: IV a disponibilização e manutenção de instrumentos e aparelhos de inspeção não invasiva de cargas e veículos, como os aparelhos de raios X ou gama; 5. A Tecon (arrendatária do porto) - litisconsorte passiva necessária - não realiza nenhuma fiscalização nem exerce poder de polícia. Ela apenas transmite as imagens dos contêineres para a Receita Federal do Brasil adotar as providências cabíveis no caso de irregularidade, como prevê a Portaria RFB 143/2022 (que revogou a Portaria RFB 3.518/2011), art. 14. 6. A tarifa exigida pela arrendatária do porto (a Tecon) nada tem a ver com tributo nem com exercício de poder de polícia da autoridade aduaneira (a Receita Federal do Brasil). Como visto precedentemente, a Tecon apenas transmite os dados da inspeção não invasiva para a Receita Federal do Brasil. O poder de polícia somente se verifica posteriormente quando essa autoridade aduaneira apreende a mercadoria por eventual irregularidade. 7. Mas evidentemente o custo desse serviço público executado pela Tecon deve ser suportado pelo usuário, como acontece em porto seco onde também existe recinto alfandegado conforme a IN RFB 2.111/2022: Art. 4º A concessionária ou a permissionária cobrará do usuário, pelos serviços a que se refere o art. 3º, tarifas que englobem todos os custos envolvidos na operação do porto seco, incluídos aqueles: I - necessários ao exercício da fiscalização aduaneira; Competência da Antaq para monitorar os preços exigidos pela arrendatária do porto - a Tecon 8. Como visto precedentemente, a inspeção não invasiva de cargas foi instituída pelo art. 34 da Lei 12.350/2010. Mas nos termos do art. 23/II da Lei 10.233/2001, constitui esfera de atuação da Antaq, os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas, cabendo-lhe (art. 27) II promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados; 9. Daí a competência da Antaq apenas dispor sobre a prestação de serviços de movimentação e armazenagem de contêiner em instalações portuárias conforme a atual Resolução 72/2022 (que revogou a Resolução Normativa 34/2019), monitorar os preços e aplicar as penalidades cabíveis previstas na Resolução 3.274/2014. 10. A Tecon é arrendatária do porto organizado de Salvador por força de contrato celebrado com autoridade portuária Companhia das Docas do Estado da Bahia/Codeba em 14.03.2000. Sobrevindo a obrigatoriedade prevista no art. 34 da Lei 12.350/2010 para a inspeção não invasiva de cargas e veículos, evidentemente o custo desse serviço público deve ser suportado pelo usuário, sob pena de desequilíbrio econômico financeiro desse contrato administrativo. Não há necessidade de lei específica para isso. 11. Em idêntico e posterior MSC impetrado pela mesma entidade associativa, a 7ª Turma deste TRF na AC 1040602-44.2020.4.01.3300, r. Juiz Henrique Gouveia em 12.07.2022, decidiu pela legalidade da exigência. 12. Apelação da impetrante desprovida. (TRF-1, AMS 1006869-49.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, PJe 07/03/2023 PAG PJe 07/03/2023 PAG)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INSPEÇÃO NÃO INVASIVA (ESCÂNER EM CONTÊINER) EM RECINTO ALFANDEGADO REALIZADA PELA ARRENDATÁRIA DO PORTO. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO CUSTO DESSE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PODER DE POLÍCIA. Preliminares 1. A consulta pública promovida pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários/Antaq depois da impetração deste mandado de segurança coletivo não exclui o interesse de agir da impetrante de modo a legitimar a extinção do processo sem mérito. É que ainda vigorava a Resolução 2.389/2012, art. 11, tratando do serviço prestado pela arrendatária do porto. Depois dessa consulta, foi editada Resolução Normativa 34/2019...

« (+567 PALAVRAS) »

... (alterada pela Resolução 72/2022) mantendo essa mesma regra e revogando a Res. 2.389/2012. 2. Diante disso, não tem nada de omissão da Antaq. O que a impetrante pretende mesmo é impugnar exigência da tarifa de inspeção invasiva regulamentada por essa Agência reguladora e cobrada pela Tecon Salvador S/A - arrendatária do terminal do porto, como se verá adiante. Mérito: o porto de Salvador/BA 3. O porto de Salvador é um recinto alfandegado” autorizado pela Receita Federal do Brasil para exercício de atividades de armazenamento de cargas, nos termos da Lei 12.815/2013, art. 23, p. único. A Tecom Salvador S/A é arrendatária do terminal de contêiner desde o ano de 2000. Por força do art. 34 da Lei 12.350/2010, foi obrigada a proceder à inspeção não invasiva de cargas e veículos”. Inspeção não invasiva de cargas e veículos 4. A Lei 12.350/2010, art. 34, instituiu a inspeção não invasiva de cargas e veículos” nos recintos alfandegados nos seguintes termos: Art. 34 (...) § 1º Na definição dos requisitos técnicos e operacionais de que trata o caput, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá estabelecer: IV - a disponibilização e manutenção de instrumentos e aparelhos de inspeção não invasiva de cargas e veículos, como os aparelhos de raios X ou gama; 5. A Tecon (arrendatária do porto) - litisconsorte passiva necessária - não realiza nenhuma fiscalização nem exerce poder de polícia. Ela apenas transmite as imagens dos contêineres para a Receita Federal do Brasil adotar as providências cabíveis no caso de irregularidade, como prevê a Portaria RFB 143/2022 (que revogou a Portaria RFB 3.518/2011), art. 14. 6. A tarifa exigida pela arrendatária do porto (a Tecon) nada tem a ver com tributo nem com exercício de poder de polícia da autoridade aduaneira” (a Receita Federal do Brasil). Como visto precedentemente, a Tecon apenas transmite os dados da inspeção não invasiva” para a Receita Federal do Brasil. O poder de polícia somente se verifica posteriormente quando essa autoridade aduaneira” apreende a mercadoria por eventual irregularidade. 7. Mas evidentemente o custo desse serviço público executado pela Tecon deve ser suportado pelo usuário, como acontece em porto seco” onde também existe recinto alfandegado” conforme a IN RFB 2.111/2022: Art. 4º A concessionária ou a permissionária cobrará do usuário, pelos serviços a que se refere o art. 3º, tarifas que englobem todos os custos envolvidos na operação do porto seco, incluídos aqueles: I - necessários ao exercício da fiscalização aduaneira; Competência da Antaq para monitorar os preços exigidos pela arrendatária do porto - a Tecon 8. Como visto precedentemente, a inspeção não invasiva de cargas” foi instituída pelo art. 34 da Lei 12.350/2010. Mas nos termos do art. 23/II da Lei 10.233/2001, constitui esfera de atuação da Antaq, os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas, cabendo-lhe (art. 27) II - promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados; 9. Daí a competência da Antaq apenas dispor sobre a prestação de serviços de movimentação e armazenagem de contêiner em instalações portuárias” conforme a atual Resolução 72/2022 (que revogou a Resolução Normativa 34/2019), monitorar os preços e aplicar as penalidades cabíveis previstas na Resolução 3.274/2014. 10. A Tecon é arrendatária do porto organizado de Salvador por força de contrato celebrado com autoridade portuária” Companhia das Docas do Estado da Bahia/Codeba em 14.03.2000. Sobrevindo a obrigatoriedade prevista no art. 34 da Lei 12.350/2010 para a inspeção não invasiva de cargas e veículos”, evidentemente o custo desse serviço público deve ser suportado pelo usuário, sob pena de desequilíbrio econômico financeiro desse contrato administrativo. Não há necessidade de lei específica para isso. 11. Em idêntico e posterior MSC impetrado pela mesma entidade associativa, a 7ª Turma deste TRF na AC 1040602-44.2020.4.01.3300, r. Juiz Henrique Gouveia em 12.07.2022, decidiu pela legalidade da exigência. 12. Apelação da impetrante desprovida. (TRF-1, AC 1006869-49.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, PJe 07/03/2023 PAG PJe 07/03/2023 PAG)