DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUPERVISÃO DE PROJETO E EXECUÇÃO DE OBRA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE RODOVIA. CRITÉRIOS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTEGRALMENTE PADRONIZADOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ENQUADRAMENTO COMO SERVIÇO COMUM NOS TERMOS DA LEI 10.520/2002. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 13,
IV, DA
LEI 8666/93. NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. INTERESSE PÚBLICO SATISFEITO COM A OBSERVÂNCIA DOS PADRÕES USUAIS DE TÉCNICA E QUALIDADE PRATICADOS NO MERCADO. ESCOLHA DO VENCEDOR BASEADO NOS CRITÉRIOS "MELHOR TÉCNICA" OU "TÉCNICA E PREÇO". DESNECESSIDADE. ADOÇÃO DO PREGÃO
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...ELETRÔNICO PARA SELECIONAR A MELHOR PROPOSTA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.520/2002 E DA SUMULA 257 DO TCU. RECURSO PROVIDO. LIMINAR REVOGADA.
1 - Antes de promover a contratação de terceiro para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços, a Administração Pública, em regra, deve instaurar um procedimento administrativo formal, denominado licitação, a fim de selecionar a proposta que melhor atenda ao interesse público, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal.
2 - Uma dessas modalidades de licitação é justamente o pregão, disciplinado originalmente pela Medida Provisória n. 2.026/2000 que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n. 10.520/2002.
3 - Por meio desse procedimento administrativo formal, a Administração Pública, utilizando-se do critério "menor preço", pode selecionar a melhor proposta para a aquisição de bens e serviços comuns. A opção por essa modalidade licitatória, portanto, não é determinada pelo valor do contrato, mas sim pela natureza do objeto a ser contratado.
4 - Neste sentido, o artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002 define como bens e serviços comuns "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".
5 - Em razão do dinamismo da realidade econômico-social, o legislador sabiamente evitou estabelecer um rol taxativo de bens e serviços cuja escolha do fornecedor pudesse ser feita através do pregão. Ao invés disso, preferiu indicar as características que permitiram classificar, no caso concreto, o bem ou serviço como comum.
6 - Assim, depreende-se do preceito legal supramencionado que a primeira característica que sobressai dos bens e serviços comuns é a sua padronização. Realmente, as suas qualidades e atributos essenciais já estão predeterminados, de modo objetivo e uniforme.
7 - Mas não é só. Para serem comuns, esses bens e serviços devem possuir disponibilidade de mercado. Com efeito, a necessidade do estabelecimento de padrões mínimos aceitáveis de qualidade e desempenho só surge com a massificação da oferta de um determinado bem ou serviço. Não faz sentido direcionar esforços para criar especificações a serem observadas por fenômenos que, por sua própria natureza, são singulares ou que, pela sua baixa recorrência, são irrelevantes.
8 - A fim de orientar o fiel cumprimento da Medida Provisória n. 2.026/2000 no âmbito federal, o Poder Executivo editou o Decreto n. 3.555/2000 que, no artigo 5º do Anexo I vedava expressamente a adoção do pregão na contratação das obras e serviços de engenharia.
9 - Todavia, em 01/06/2005, veio à lume o Decreto n. 5.450/2005, visando à regulamentação do pregão eletrônico em âmbito federal. O artigo 6º do referido ato infralegal, por sua vez, restringiu a utilização da referida modalidade licitatória apenas às obras de engenharia.
10 - Considerando que ambos os decretos eram válidos - uma vez que o Decreto n. 5.450/2005 não revogou expressamente o Decreto n. 3.555/2000 -, criou-se uma aparente antinomia. De fato, por ser essencialmente de procedimento, e não de objeto, a diferença entre os pregões presencial e eletrônico, surgiu a controvérsia acerca da possibilidade do uso dessas modalidades licitatórias para a contratação dos serviços de engenharia.
11 - A garantia fundamental à segurança jurídica requer a existência de um ordenamento jurídico coerente, de modo que não pode haver normas igualmente válidas e incompatíveis materialmente entre si.
12 - Assim, o Decreto n. 5.450/2005 deve prevalecer sobre a norma infralegal precedente, em estrita observância ao adágio latino 'lex posterior derogat priori', positivado no artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4657/42).
13 - Desse modo, é possível a adoção do pregão para selecionar a proposta mais vantajosa para a contratação de serviços comuns de engenharia. Aliás, esta autorização restou expressamente consignada no artigo 1º do Decreto n. 10.024/2019, que revogou Decreto n. 5.450/2005.
14 - Como se não bastasse, esse é o entendimento consolidado na Súmula 257 do Tribunal de Contas da União, editada em 28/04/2010, in verbis: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002".
15 - Compulsando os autos, verifica-se que o DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT publicou o Edital n. 273-2022, a fim de realizar pregão eletrônico em 18/08/2022, para a contratação de empresa de engenharia que preste os serviços de supervisão e de gestão ambiental das obras de restauração com adequação de capacidade na BR-267/MS, no trecho entre o km 557,80 e o km 678,10.
16 - Inconformada, a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ENGENHARIA CONSULTIVA DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - ANETRANS impetrou o mandado de segurança subjacente, alegando que o serviço de engenharia demandado pela Autarquia Federal não poderia ser classificado como "comum", eis que a atividade de supervisão de obra é considerada serviço especializado, nos termos do artigo 13, IV, da Lei n. 8.666/93. Além disso, apontou que o artigo 1º da Resolução n. 1.116 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA considera a engenharia consultiva como serviço especial. Desse modo, a seleção da melhor proposta em procedimento licitatório que envolva a contratação de tal serviço só pode ser feita pelos critérios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço", nos termos do artigo 46 da Lei n. 8.666/93. Por conseguinte, postulou a nulidade da licitação promovida pela agravante.
17 - A decisão agravada acolheu os fundamentos apontados pela impetrante e concedeu liminar para suspender a execução do contrato pela empresa vencedora até o deslinde do feito.
18 - Em que pesem os judiciosos argumentos que embasam o r. decisum, tal tese não merece prevalecer.
19 - Ao se examinar detidamente o edital impugnado e o termo de referência que o acompanha (ID 260821068 e ID 260821074 da ação subjacente), verifica-se que a empresa contratada efetuará serviços de engenharia que podem ser classificados, do ponto de vista estritamente jurídico, como comuns.
20 - A obra em si integra o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC e consiste na restauração do pavimento com adequação da capacidade de trecho da rodovia federal BR-267, que liga a divisa do Estado de São Paulo com o Mato Grosso do Sul à fronteira do Brasil com o Paraguai. O empreendimento visa à melhoria das condições de trafegabilidade, possibilitando o aumento do limite de velocidade e das condições de segurança no local.
21 - A empresa contratada deverá supervisionar a elaboração dos projetos e a execução da respectiva obra a cargo da empresa já devidamente licitada, bem como assegurar que o empreendimento respeite as normas ambientais aplicáveis na hipótese.
22 - Cada etapa da prestação de serviços foi detalhada pormenorizadamente no Termo de Referência: desde a definição da tarefa a ser cumprida, até a forma e a periodicidade de sua execução.
23 - No que se refere à supervisão ambiental, por exemplo, a empresa contratada deverá "realizar vistorias de campo com o objetivo de verificar o cumprimento das normas ambientais vigentes, componente ambiental do projeto executivo de engenharia, estudos, programas e condicionantes das licenças ambientais, com posterior elaboração de relatórios mensais, os quais têm por função informar ao DNIT sobre a situação ambiental na condução das obras e demais serviços de engenharia" (ID 260821074 - p. 13 da ação subjacente).
24 - As ações a serem tomadas neste âmbito, por sua vez, foram esmiuçadas nos quadros-resumo, que indicam as atribuições da equipe encarregada da supervisão ambiental como, por exemplo, entre tantas outras, "verificar se o canteiro possui as devida licenças "ambientais, "verificar o prazo de validade dessas licenças", "verificar se o canteiro possui a devida licença de operação (LO)", "verificar a disposição correta de resíduos sólidos" (ID 260821074 - p. 15 e seguintes da ação subjacente).
25 - A empresa contratada, portanto, não será a executora da obra. Ela apenas irá conferir se os responsáveis pela sua execução estão seguindo fielmente o quanto estabelecido no projeto elaborado e nas normas regulamentares a serem observadas nesta seara e descritas objetivamente no item 3 e, se for o caso, orientá-los no que deve ser feito para corrigir o procedimento erroneamente adotado (ID 260821074 - p. 4-5 da ação subjacente).
26 - O resultado desta supervisão será um relatório, então denominado produto, que deverá ser entregue ao representante da Autarquia Federal, na periodicidade estabelecida no Quadro 6.5 (ID 260821074 - p. 7 da ação subjacente). A estrutura mínima de cada um desses relatórios, bem como os critérios para a sua avaliação estão exaustivamente detalhados no instrumento convocatório (ID 260821074 - p. 47-53 da ação subjacente).
27 - O grau de padronização do serviço é tão elevado que a própria remuneração da contratada foi atrelada ao seu atendimento, conforme se infere da redação dos itens 1.20.1 a 1.20.3 do Termo de Referência, in verbis (ID 260821074 - p. 2 da ação subjacente).
28 - Em decorrência, por se tratar de prestação de serviços cujos padrões de desempenho e qualidade estão predeterminados objetivamente no instrumento convocatório, segundo normas regulamentares de observância obrigatória nesta seara, é possível a utilização do pregão eletrônico na sua contratação, nos termos do artigo 1º da Lei n. 10.520/2002.
29 - A parte agravada, contudo, insiste na tese de que o serviço de supervisão não poderia ser classificado como "comum", nos termos do artigo 13, VI, da Lei n. 8.666/1993. A tese, contudo, carece de fundamento jurídico.
30 - A finalidade do artigo 13 da Lei n. 8.666/93 não é determinar, de forma inflexível, a modalidade de licitação a ser adotada na contratação dos serviços de supervisão, mas sim esclarecer as hipóteses nas quais se pode cogitar de eventual contratação direta por inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25 do mesmo diploma legal.
31 - Por outro lado, a classificação da prestação de serviço como comum, para fins de contratação via pregão eletrônico, não está relacionada com a nomenclatura da atividade a ser desempenhada, tampouco com a experiência e a formação do profissional que a executa.
32 - Neste sentido, o artigo 1, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2003 considera comuns os bens e serviços "cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado". Assim, como o serviço contratado é padronizado em todos os seus aspectos - desde a fase de elaboração do projeto até a execução das atividades -, ele satisfaz os requisitos para que sua contratação seja precedida de pregão eletrônico.
33 - Impende ainda salientar que, embora a verificação da conformidade de uma obra ou de um projeto com as normas ambientais e técnicas praticadas no mercado possa parecer tarefa de alta complexidade para o leigo, tal atividade faz parte do acervo cognitivo do profissional de engenharia que possui experiência e formação para atuar nesta seara.
34 - No mais, o artigo 9º da Lei n. 10.520/2002 afirma que as disposições da Lei n. 8.666/93 aplicam-se apenas subsidiariamente ao pregão eletrônico.
35 - Assim, como a definição de bens e serviços comuns foi inteiramente disciplinada pelo artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002, parece impróprio, do ponto de vista estritamente jurídico, cogitar que os serviços de supervisão de projeto e obra de engenharia, bem como de gestão ambiental do empreendimento não poderiam ser enquadrados em tal classificação - embora atendam aos requisitos nela estabelecidos -, por afrontar o disposto no artigo 13, IV, da lei geral de licitações. Realmente, em razão do critério da especialidade, a classificação da prestação de serviço como comum deve ser feita de acordo com os critérios previstos pela Lei n. 10.520/2002 e não baseando-se naqueles estabelecidos pela Lei n. 8.666/93.
36 - Igualmente não merece prosperar a alegação de que tal serviço, por ser intelectual, demandaria necessariamente a seleção da proposta pelos critérios de "melhor técnica" ou "técnica e preço", nos termos do artigo 46 da Lei n. 8.666/93.
37 - Conquanto a supervisão de obras de conservação e manutenção de rodovias requeira o conhecimento das normas aplicáveis à espécie, a satisfação do interesse público neste tipo de atividade ocorrerá se o profissional de engenharia se limitar a garantir a observância dos padrões de qualidade e técnica usuais praticados no mercado. Não há nenhuma peculiaridade no referido empreendimento - tais como a adoção de uma tecnologia sofisticada - que justifique a Administração Pública abrir mão de selecionar a proposta pelo critério "menor preço".
38 - Por derradeiro, cumpre assinalar que a classificação do serviços de engenharia consultiva como "serviço especial" por ato normativo do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA, por óbvio, não tem efeito vinculante sobre a Autarquia Federal que promoveu o procedimento licitatório impugnado.
39 - Em decorrência, à míngua de qualquer irregularidade na adoção do pregão eletrônico para selecionar a melhor proposta para a prestação do serviços comuns de engenharia, a reforma da decisão agravada é de rigor. Precedente.
40 - Recurso provido. Liminar revogada.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5030365-58.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 03/08/2023, DJEN DATA: 07/08/2023)