Artigo 138 - Constituição Federal / 1988

Policial Militar - Averbação do tempo de serviço prestado em atividades, sob condições especiais - Conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada prevista nos artigos 57 da Lei nº 8.213/91 e 70 do Decreto nº 3.048/99 - Inaplicabilidade da Súmula vinculante nº 33 do Supremo Tribunal Federal e do Tema nº 942 do Supremo Tribunal Federal a policial militar - Aplicação do artigo 28 do Decreto-Lei Estadual nº 260/1970 por ser a legislação que regulamenta os requisitos da aposentadoria especial do policial militar no Estado de São Paulo - Inteligência dos artigos 40, § 4º, inciso III, 42, e 142, § 3º, inciso X, todos da Constituição Federal, 138, § 2º, da Constituição Estadual - Sentença mantida - Recurso improvido. (TJSP;  Recurso Inominado Cível 1014988-30.2022.8.26.0554; Relator (a): Sandro Rafael Barbosa Pacheco; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal - Fazenda Pública; Foro de Santo André - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/01/2023; Data de Registro: 30/01/2023)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PERDA DE POSTO E PATENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por (...), ex-Capitão da Polícia Militar, contra decisão do Juiz de Direito da 6ª Auditoria Militar, que determinou a remessa do Processo 0800104-96.2017.9.26.0060 (Ação Ordinária) ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em virtude da sua competência originária para apreciar o caso sub examine.2. O Tribunal a quo denegou a segurança e assim consignou: "de início, ressalte-se que o Impetrante ingressou, recentemente, com petição ...

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...genérica endereçada ao D. Juiz Presidente desta Corte Castrense, nos exatos termos e com idêntico escopo ao aqui pleiteado, a qual foi indeferida aos 20 de junho de 2017, após esclarecedora e precisa fundamentação. O Impetrante, nos autos da Representação para Declaração de Indignidade/Incompatibilidade para o Oficialato nº 0900047-09.2016.9.26.0000 (Controle nº 47/16), mediante acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em Sessão Plenária, foi julgado indigno para o oficialato e com ele incompatível aos 10 de agosto de 2016 (ID 55401, págs. 28/38). Referida decisão (cujo trânsito em julgado ocorreu aos 07 de fevereiro de 2017 - ID 55401, pág. 39), possui natureza judicial e foi exercida com base na competência originária atribuída pelos artigos 81, § 1º e 138, § 4º, ambos da Constituição do Estado de São Paulo. Por força do disposto no art. 42, § 1º, c.c. o art. 142, § 3º, inciso VI, ambos da Constituição Federal, e no art. 138, § 4º, da Constituição Bandeirante, os oficiais só perdem o posto e a patente mediante decisão judicial do Tribunal competente. (...) Desse modo, existindo acórdão já transitado em julgado, decretando a perda do posto e patente do Impetrante, revela-se a impossibilidade jurídica do pedido de reintegração formulado na ação ordinária, o qual pressupõe a desconstituição da coisa julgada por meio de ação ordinária (...) Vale ressaltar que a pretensão do Impetrante implicaria na rediscussão de lide já transitada em julgado, e por meio de ação endereçada ao Juízo de Primeiro Grau para a desconstituição de decisum proveniente da Segunda Instância (ou seja, por Juízo hierarquicamente inferior). (...) Requerido o conhecimento e processamento de ação ordinária ajuizada perante o Primeiro Grau, postulando a declaração de nulidade de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça Militar, é correta a decisão contida no ID nº 55441 (págs. 85/91) ao remeter os autos a esta Instância, decidindo o D. Juízo da 6ª Auditoria sobre sua própria incompetência (absoluta) sem submeter a quaestio ao prévio crivo das partes, o que, pelos motivos amealhados, não constitui desrespeito aos corolários legais. (...) Por todo o exposto, ante a ausência de decisão ilegal ou violadora de direito líquido e certo, DENEGA-SE A SEGURANÇA" (fls. 447-449, e-STJ, grifei).3. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.4. "Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, (...), Arnold Wald e (...). ed. (...), 32ª edição, p. 34).5. Assim, conforme destacado pelo próprio Tribunal de origem, não se verifica ilegalidade apta a justificar o reconhecimento de direito líquido e certo a amparar a pretensão do postulante.6. Recurso Ordinário não provido. (STJ, RMS 56.747/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 21/11/2018)

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - POLICIAL MILITAR - BAIXA NA INSTITUIÇÃO - INDENIZAÇÃO: PAGAMENTO PRÉVIO - ART. 138, §1º, DA LEI ESTADUAL Nº 5.301/1969 - PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PROFISSÃO - ART. 5º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NÃO RECEPÇÃO. 1. O art. 138, §1º da Lei estadual (LE) nº 5.301/1969, ao condicionar o pedido de baixa do servidor militar da instituição ao pagamento prévio de indenização das despesas gastas com a formação do servidor militar ao pedido de baixa, viola o princípio fundamental da liberdade de profissão previsto expressamente no art. 5º, XIII, da Constituição Federal (CF) de 1988, dado ao fenômeno da não recepção do dispositivo infraconstitucional em tela. 2. Em interpretação de texto conforme à Constituição, a indenização prevista no art. 138, §1º, da LE nº 5.301/1969 pode ser exigida do servidor militar que queria dar baixa da corporação antes dos prazos previstos na lei, embora o pagamento não se estabelece como condicionante ao deferimento do pedido. (TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.014154-5/001, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo, julgamento em 14/04/2023, publicação da súmula em 19/04/2023)