Artigo 48 - Lei das Licitações e Contratos Públicos / 1993

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO E GESTÃO DE TELEPORTO. RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INVIABILIDADE. TEMAS JÁ DECIDIDOS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos a acórdão pelo qual se negou provimento ao Recurso Especial manejado pelo ora embargante, conferindo-se parcial provimento ao apelo da parte adversa.2. Na origem, cuida-se de demanda de restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro de contrato administrativo de uso de bem público (exploração e gestão administrativa da Garagem Subterrânea do Teleporto, no bairro Cidade Nova/RJ).3....

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... Em primeira instância, o pedido de indenização a título de reequilíbrio contratual foi julgado parcialmente procedente. Tal decisão foi reformada em segundo grau tão somente para reconhecimento de sucumbência recíproca. Irresignadas, as partes interpuseram Recursos Especiais, e o da sociedade particular foi admitido na origem; ao passo que o do ente público não o foi com fundamento nos Enunciados 5 e 7 do STJ, o que ficou reformado em Agravo para que o Recurso Especial também fosse processado.4. O acórdão embargado não conheceu do Recurso Especial do Município do Rio de Janeiro e, quanto ao do particular, proveu-o parcialmente a fim de restaurar a condenação em honorários, efetivada pela sentença monocrática, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).5. Alega o embargante que 1) há erro material no pressuposto de que não houve pedido específico de indenização em decorrência da não implementação do Teleporto; 2) ocorre omissão relativa à alegada ilegitimidade recursal da parte recorrida, uma vez que, versando a controvérsia sobre honorários sucumbenciais, caberia ao patrono da embargada o pleito em nome próprio; 3) faltou exame da alegação de que o estudo de viabilidade não se presta para a fixação da equação econômico-fnanceira do contrato, à luz dos arts. 6º, IX; 40, §2º; 43, IV; 44, §3º; 45, IV e 48, II, da Lei 8.666/1993; 4) não houve manifestação quanto ao alegado vício de omissão no acórdão de origem, no que concerne a) à utilização do estudo preliminar de viabilidade do contrato como elemento para as conclusões periciais; b) à necessidade de nova perícia; c) à inexistência de prova de concorrência desleal; d) à ausência de prova da ausência de fiscalização pelo Poder Público; e) à comprovação do nexo causal entre a omissão do Poder Público e a concorrência desleal; f) ao conhecimento pleno da autora quanto às características da região em que se estabeleceu o negócio. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE 6. De início, afasto a alegação de erro material no decisum recorrido, uma vez que há apenas um pedido indenizatório, ainda que eventualmente informado por duas causas de pedir. Ademais, este órgão julgador foi expresso quanto ao pressuposto de que "toda a argumentação da inicial gira em torno da ausência de combate aos estacionamentos clandestinos e irregulares" (fls. 1.596), o que consiste em fundamentação suficiente a afastar qualquer deficiência de prestação jurisdicional no ponto.7. Em relação às omissões apontadas, o acórdão vergastado, com base no resultado da prova pericial transcrita no voto da Corte Estadual, é expresso no que tange à utilidade do estudo preliminar. De outra feita, os vícios de fundamentação invocados pela parte foram afastados ao argumento de que "o acórdão de origem apreciou todos os pontos necessários para apresentar uma solução fundamentada, em que reconheceu que houve a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, o descumprimento de obrigações pelo ente estatal e a quebra da confiança legítima da sociedade particular contratada".8. O órgão a quo, à luz do estudo preliminar de viabilidade econômica do contrato, bem como das respostas do Poder contratante sobre a intenção de reordenação do espaço público e de coibição da concorrência desleal, partiu do pressuposto de que o "autor/apelado considerou não apenas as vagas existentes no momento da celebração do contrato", mas foi, na verdade, "incentivado, ante o planejamento administrativo da municipalidade, a confiar no potencial aumento da demanda de usuários na região, considerando a expansão da sua utilização". Entendeu, com isso, que foi "rompido o equilíbrio econômico-financeiro por culpa da Administração Municipal".9. O que se denota, portanto, é a pretensão de discutir a justiça da decisão deste colegiado, o que não se adequa à hipótese normativa estrita dos Embargos de Declaração. É firme o entendimento do STJ de que "não se admite o manejo dos aclaratórios com exclusivo propósito de rediscutir o mérito das questões já decididas pela acórdão impugnado." (EDcl no AgInt na AR 6.601/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 14.8.2020). A proposito: AgInt no AREsp 323.892/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22.11.2018; AgInt no REsp 1.498.690/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.3.2017; EDcl no AgInt no RMS 61.830/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.10.2020. OMISSÃO RELATIVA À LEGITIMIDADE PARA DISCUSSÃO SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 10. No que se refere à omissão relativa à ilegitimidade da parte para interpor Recurso Especial destinado a discutir a verba honorária, uma vez que dela são titulares os advogados, assiste razão ao embargante. A matéria foi apontada nas contrarrazões apresentadas pelo Município (fl. 1.324, e-STJ).11. Contudo, a tese não deve ser acolhida, em vista do entendimento desta Segunda Turma relativo à legitimidade concorrente entre a parte e o seu patrono para recorrer da decisão judicial relativa a honorários advocatícios (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.656.535/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 15/12/2021.) 12. Não olvido aqui a afetação do Tema 1.242 do STJ, de minha relatoria, no qual se pretende definir sobre a legitimidade concorrente do advogado e da parte em tema de honorários advocatícios. Todavia, para além de a decisão embargada ter sido proferida em 17.10.2019 (anos antes da afetação ocorrida em 8.4.2024), quando de referida sujeição à sistemática dos repetitivos, a Corte Especial determinou a suspensão nacional dos processos que contemplem a matéria de modo exclusivo, o que não ocorre no presente caso, em que, como se viu, a controvérsia de fundo diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de uso de bem público e à consequente compensação do contratado. (ProAfR no REsp 2.035.262/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 9/4/2024; ProAfR no REsp 2.035.272/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 9/4/2024; ProAfR no REsp 2.035.284/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 9/4/2024; ProAfR no REsp n. 2.035.052/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 8/4/2024). RESULTADO 13. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (STJ, EDcl no REsp n. 1.784.692/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO E GESTÃO DE TELEPORTO. RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INVIABILIDADE. TEMAS JÁ DECIDIDOS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos a acórdão pelo qual se negou provimento ao Recurso Especial manejado pelo ora embargante, conferindo-se parcial provimento ao apelo da parte adversa.2. Na origem, cuida-se de demanda de restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro de contrato administrativo de uso de bem público (exploração e gestão administrativa da Garagem Subterrânea do Teleporto, no bairro Cidade Nova/RJ).3....

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... Em primeira instância, o pedido de indenização a título de reequilíbrio contratual foi julgado parcialmente procedente. Tal decisão foi reformada em segundo grau tão somente para reconhecimento de sucumbência recíproca. Irresignadas, as partes interpuseram Recursos Especiais, e o da sociedade particular foi admitido na origem; ao passo que o do ente público não o foi com fundamento nos Enunciados 5 e 7 do STJ, o que ficou reformado em Agravo para que o Recurso Especial também fosse processado.4. O acórdão embargado não conheceu do Recurso Especial do Município do Rio de Janeiro e, quanto ao do particular, proveu-o parcialmente a fim de restaurar a condenação em honorários, efetivada pela sentença monocrática, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).5. Alega o embargante que 1) há erro material no pressuposto de que não houve pedido específico de indenização em decorrência da não implementação do Teleporto; 2) ocorre omissão relativa à alegada ilegitimidade recursal da parte recorrida, uma vez que, versando a controvérsia sobre honorários sucumbenciais, caberia ao patrono da embargada o pleito em nome próprio; 3) faltou exame da alegação de que o estudo de viabilidade não se presta para a fixação da equação econômico-fnanceira do contrato, à luz dos arts. 6º, IX; 40, §2º; 43, IV; 44, §3º; 45, IV e 48, II, da Lei 8.666/1993; 4) não houve manifestação quanto ao alegado vício de omissão no acórdão de origem, no que concerne a) à utilização do estudo preliminar de viabilidade do contrato como elemento para as conclusões periciais; b) à necessidade de nova perícia; c) à inexistência de prova de concorrência desleal; d) à ausência de prova da ausência de fiscalização pelo Poder Público; e) à comprovação do nexo causal entre a omissão do Poder Público e a concorrência desleal; f) ao conhecimento pleno da autora quanto às características da região em que se estabeleceu o negócio. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE 6. De início, afasto a alegação de erro material no decisum recorrido, uma vez que há apenas um pedido indenizatório, ainda que eventualmente informado por duas causas de pedir. Ademais, este órgão julgador foi expresso quanto ao pressuposto de que "toda a argumentação da inicial gira em torno da ausência de combate aos estacionamentos clandestinos e irregulares" (fls. 1.596), o que consiste em fundamentação suficiente a afastar qualquer deficiência de prestação jurisdicional no ponto.7. Em relação às omissões apontadas, o acórdão vergastado, com base no resultado da prova pericial transcrita no voto da Corte Estadual, é expresso no que tange à utilidade do estudo preliminar. De outra feita, os vícios de fundamentação invocados pela parte foram afastados ao argumento de que "o acórdão de origem apreciou todos os pontos necessários para apresentar uma solução fundamentada, em que reconheceu que houve a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, o descumprimento de obrigações pelo ente estatal e a quebra da confiança legítima da sociedade particular contratada".8. O órgão a quo, à luz do estudo preliminar de viabilidade econômica do contrato, bem como das respostas do Poder contratante sobre a intenção de reordenação do espaço público e de coibição da concorrência desleal, partiu do pressuposto de que o "autor/apelado considerou não apenas as vagas existentes no momento da celebração do contrato", mas foi, na verdade, "incentivado, ante o planejamento administrativo da municipalidade, a confiar no potencial aumento da demanda de usuários na região, considerando a expansão da sua utilização". Entendeu, com isso, que foi "rompido o equilíbrio econômico-financeiro por culpa da Administração Municipal".9. O que se denota, portanto, é a pretensão de discutir a justiça da decisão deste colegiado, o que não se adequa à hipótese normativa estrita dos Embargos de Declaração. É firme o entendimento do STJ de que "não se admite o manejo dos aclaratórios com exclusivo propósito de rediscutir o mérito das questões já decididas pela acórdão impugnado." (EDcl no AgInt na AR 6.601/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 14.8.2020). A proposito: AgInt no AREsp 323.892/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22.11.2018; AgInt no REsp 1.498.690/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.3.2017; EDcl no AgInt no RMS 61.830/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.10.2020. OMISSÃO RELATIVA À LEGITIMIDADE PARA DISCUSSÃO SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 10. No que se refere à omissão relativa à ilegitimidade da parte para interpor Recurso Especial destinado a discutir a verba honorária, uma vez que dela são titulares os advogados, assiste razão ao embargante. A matéria foi apontada nas contrarrazões apresentadas pelo Município (fl. 1.324, e-STJ).11. Contudo, a tese não deve ser acolhida, em vista do entendimento desta Segunda Turma relativo à legitimidade concorrente entre a parte e o seu patrono para recorrer da decisão judicial relativa a honorários advocatícios (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.656.535/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 15/12/2021.) 12. Não olvido aqui a afetação do Tema 1.242 do STJ, de minha relatoria, no qual se pretende definir sobre a legitimidade concorrente do advogado e da parte em tema de honorários advocatícios. Todavia, para além de a decisão embargada ter sido proferida em 17.10.2019 (anos antes da afetação ocorrida em 8.4.2024), quando de referida sujeição à sistemática dos repetitivos, a Corte Especial determinou a suspensão nacional dos processos que contemplem a matéria de modo exclusivo, o que não ocorre no presente caso, em que, como se viu, a controvérsia de fundo diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de uso de bem público e à consequente compensação do contratado. (ProAfR no REsp 2.035.262/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 9/4/2024; ProAfR no REsp 2.035.272/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 9/4/2024; ProAfR no REsp 2.035.284/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 9/4/2024; ProAfR no REsp n. 2.035.052/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 19/12/2023, DJe de 8/4/2024). RESULTADO 13. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (STJ, EDcl no REsp n. 1.784.692/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 40, INC. X, E 48, §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 8.666/93. CLÁUSULA EDITALÍCIA EM LICITAÇÃO/PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE OBSTAR EVENTUAIS PROPOSTAS, EM TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO. BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO ...

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...NO TCU. EXISTÊNCIA DE OUTRAS GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.1. O objeto da presente demanda é definir se o ente público pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato no caso concreto não consistiu em objeto de apreciação do acórdão impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por cento), não chegando ao ponto de analisar fatos e provas com relação às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame.3. Conforme informações prestadas pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes deste Tribunal, "quanto ao aspecto numérico, a Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte, apresenta às e-STJ, fls. 257-264 listagem com 140 processos em tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no Órgão Especial do Tribunal cearense em que se discutem a mesma controvérsia destes autos. Não obstante, é possível inferir haver grande potencial de repetição de processos em todo o território nacional em virtude da questão jurídica discutida nos autos relacionada ao processo licitatório e à possibilidade de a administração fixar valor mínimo de taxa de administração.". Tudo isso a enfatizar a importância de que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no cotidiano da Administração Pública em seus diversos níveis, com repercussão direta nos serviços prestados à população e na proteção dos cofres públicos.4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que veda "a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência".5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração - consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93 -, a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU.7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.8. Nos moldes da Súmula 331/TST, a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais ? especialmente o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais ? afasta a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não é necessário, portanto, fixar-se um percentual mínimo de taxa de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização.9. Cuida-se a escolha da taxa de administração, como se vê, de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública.10. Tese jurídica firmada: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.".11. Recurso especial conhecido e provido, nos termos da fundamentação.12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ. (STJ, REsp 1840154/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2020, DJe 23/10/2020)