O tema tráfico de drogas no ordenamento jurídico brasileiro é tratado com grande rigor, sendo considerado um dos crimes mais graves pela legislação penal. A seguir, vejamos uma visão mais detalhada sobre o assunto, com base na Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) e na jurisprudência atual.
1. Conceito Legal e Tipificação do Tráfico de drogas
O tráfico de drogas está tipificado no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que descreve como crime:
"Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar."
A pena prevista é de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa.
2. Qual a diferença entre Usuário e Traficante de Drogas?
A diferença entre usuário e traficante de drogas, conforme a legislação brasileira, especialmente nos termos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), é definida basicamente pela finalidade da posse ou guarda da substância:
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Usuário (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006):
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Pessoa que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo substâncias ilícitas para consumo pessoal.
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Consequências legais: Não há aplicação de penas privativas de liberdade. As sanções são advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medidas educativas ou comparecimento obrigatório a programa ou curso educativo.
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Traficante (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006):
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Pessoa que produz, fabrica, vende, expõe à venda, oferece, transporta, importa, exporta, entrega, fornece ainda que gratuitamente, mantém em depósito, guarda ou utiliza qualquer droga ilícita com objetivo comercial, ou seja, não se limitando ao consumo pessoal.
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Consequências legais: Prevê-se pena de prisão, sendo estabelecida a reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, além de multa.
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Critérios adotados para distinção prática:
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Quantidade apreendida: Embora a lei não estabeleça quantidade específica, a jurisprudência costuma avaliar a quantidade encontrada, considerando se é compatível com o uso pessoal ou destinada ao comércio.
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Circunstâncias da apreensão: existência de objetos que indiquem comércio (balanças, dinheiro trocado, embalagens para venda).
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Histórico do indivíduo e sua conduta no momento da abordagem policial.
Essas características serão analisadas judicialmente caso a caso para determinar qual crime foi praticado.
Posicionamento do STF sobre o critério que diferencia usuário e traficante
STF define 40 gramas de maconha como critério para diferenciar usuário de traficante. Por maioria, o colegiado definiu que será presumido usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas.
Ao avaliar o Recurso Extraordinário RE 635659 (Tema 506 STF), a maioria da Corte entendeu que o porte de maconha não é crime e deve ser caracterizado como infração administrativa, sem consequências penais. Assim, fica afastado, por exemplo, o registro na ficha de antecedentes criminais do usuário. As sanções, nesse caso, seriam advertência sobre os efeitos da maconha e comparecimento a programa ou curso educativo (incisos I e III do artigo 28 da Lei de Drogas) e aplicadas em procedimento não penal.
3. Tráfico Privilegiado
O §4º do Art. 33 estabelece o chamado tráfico privilegiado, que permite redução da pena se o réu:
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É primário;
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Possui bons antecedentes;
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Não se dedica a atividades criminosas;
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Nem integra organização criminosa.
Neste caso, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 e pode ser substituída por restritiva de direitos. Cabe destacar que atos infracionais, por si só, não não suficientes a afastar a diminuição da pena, conforme interpretação do STF:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO BASEADO EM ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu ordem de habeas corpus de ofício para determinar a reaplicação da dosimetria da pena, com reconhecimento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado. 2. Alegação de que a existência de atos infracionais evidenciaria dedicação do paciente a atividades criminosas, a justificar o afastamento da minorante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se os fundamentos apresentados para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado são idôneos e suficientes. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prática de atos infracionais, por si só, não é suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. No caso concreto, o afastamento da minorante baseou-se em registros de atos infracionais e na apreensão de pequena quantidade de drogas (26,7 g de maconha, 1 g de cocaína e 4,5 g de crack), sem elementos concretos a demonstrar dedicação a atividades criminosas. 6. Verificada flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, justifica-se a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo interno desprovido. (STF, HC 243120 ED-AgR-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, Julgado em: 22/02/2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-03-2025 PUBLIC 12-03-2025)
4. Agravantes (Art. 40)
O artigo 40 da Lei de Drogas prevê aumento de pena de 1/6 a 2/3 quando o crime é cometido em determinadas condições, como:
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Próximo a escolas, hospitais, unidades prisionais;
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Contra crianças ou adolescentes;
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Em transporte público;
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Em função pública ou com abuso de autoridade.
5. Defesa cabível no processo por tráfico de drogas
A defesa prévia é uma manifestação escrita apresentada pela defesa do acusado após o recebimento da denúncia, prevista no artigo 55 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas), em conjunto com o artigo 396-A do Código de Processo Penal. Essa peça é essencial para apresentar a versão dos fatos sob a ótica do réu, indicar provas, arrolar testemunhas e levantar preliminares processuais.
No caso de acusação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), a defesa prévia deve ser minuciosamente elaborada, considerando a gravidade da imputação e a possível pena privativa de liberdade.
Quais são as principais linhas de defesa aplicáveis?
As estratégias podem variar conforme o caso concreto, mas algumas teses comuns incluem:
1. Inexistência de dolo para o tráfico:
Demonstrar que o acusado não possuía a intenção de comercializar a droga, enquadrando a conduta no artigo 28 (porte para uso pessoal).
2. Falta de prova da comercialização:
Argumentar que não há elementos suficientes para configurar a prática do tráfico, como dinheiro fracionado, balança de precisão ou movimentação típica do comércio ilícito.
3. Nulidade da prova obtida ilegalmente:
Impedir a utilização de provas obtidas mediante violação de domicílio sem mandado judicial ou sem flagrante, contrariando o artigo 5º, XI, da Constituição Federal.
4. Fragilidade do reconhecimento pessoal:
Contestar reconhecimentos feitos em desacordo com o artigo 226 do CPP, quando não observadas as formalidades legais.
5. Coação ou ilegalidade na prisão em flagrante:
Verificar se houve constrangimento ilegal, ausência de comunicação imediata da prisão ou abuso de autoridade.
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