Artigo 10 - Decreto nº 8.538 / 2015

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - PREGÃO REGISTRO DE PEÇOS - TRATAMENTO DIFERENCIADO - MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - AUSÊNCIA DE DESVANTAGEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO.1. A Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 regulamentam o tratamento diferenciado e simplificado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte como uma medida necessária ao desenvolvimento econômico do país, à eficiência de políticas públicas, à inovação tecnológica e ao interesse da sociedade como um todo.2. Dentre os procedimentos que realizam tais objetivos, encontra-se a licitação com destinação exclusiva às microempresas e às empresas de pequeno porte de ...

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...itens de contratação com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) (art. 48, I, Lei Complementar nº 123/2006 e arts. 6º e 8º do Decreto nº 8.538/2015).3. O tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte não é aplicável nos casos em que inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública (art. 49, III, da Lei Complementar nº 123/2006).4. Será desvantajosa ao Poder Público a proposta que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência ou quando a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios (art. 10, II e parágrafo único do Decreto nº 8.538/2015).5. Revela-se demonstrado que o procedimento adotado pelo Município de São José do Calçado pode implicar extrema onerosidade às contas públicas, configurando a exceção legal de que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte integrantes da licitação não são vantajosas à Administração Pública.6. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, POR IGUAL VOTAÇÃO CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO E CONFIRMAR A SENTENÇA, nos termos do voto do Relator. Vitória, ___19____ de ___outubro____ de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0001119-63.2017.8.08.0046 (046170010618), Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021)

No pronunciamento judicial, o magistrado sentenciante enfatizou que, apesar de os arts. 47 e 48, ambos da Lei Complementar nº 123/2006, imporem à Administração Pública o dever de destinar processos licitatórios de pequena monta (até R$ 80.000,00) exclusivamente para microempresas e empresas de pequeno porte, o art. 49, inciso III, do mesmo Diploma Legal, excetua ...

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...a referida obrigação nos casos em que a coisa pública possa sofrer prejuízo, como é a situação narrada nestes autos, em que se demonstrou que a ampla concorrência permitiria a obtenção de valores inferiores para a aquisição dos bens pretendidos pelo município apelado. Não houve a interposição de recurso pelas partes (fls. 482/483v). Os autos, entretanto, foram remetidos a este Tribunal de Justiça por força de determinação constante no despacho de fl. 485, com base no disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. A douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer de fls. 490/491, opinou pelo conhecimento da remessa necessária e pela manutenção da sentença concessiva da segurança. É o relatório . Decido monocraticamente . Atendendo aos princípios da economia e celeridade, que norteiam o direito processual moderno, entendo por bem efetuar o reexame obrigatório da sentença por meio de decisão monocrática , por considerar mantida tal possibilidade mesmo após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. Esclarece o prof. Daniel Amorim Assumpção Neves que apesar de o art. 932, em seus incisos III, IV, e V, do Novo CPC se referirem exclusivamente às hipóteses de julgamento monocrático dos recursos, nada indica que será modificado o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal no sentido da aplicação de tais regras ao reexame necessário ¿, referindo-se, pois, ao Enunciado nº 253 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário. . Aliás, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 568, a qual prescreve que O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. . Ressaltado este ponto, d epreende-se dos autos que o município de Marechal Floriano-ES, por meio de seu Pregoeiro Oficial, publicou edital de Pregão tombado sob o número 0033/2018, a fim de adquirir material médico hospitalar para o exercício de 2018 (fls. 255/325). De acordo com a pessoa jurídica impetrante, existiria vício no instrumento convocatório que compromete a legalidade do processo licitatório, consistente no fato de o certame ser integralmente exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte (item 7). No seu entender, a referida restrição em nada beneficiaria a municipalidade, ao contrário, apenas impediria a participação de diversas empresas e resultaria na aquisição de produtos com preço mais elevado, motivo pelo qual apresentou impugnação ao edital, que, por sua vez, foi indeferido (fls. 237/252). Diante deste cenário, a empresa Hospidrogas Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. impetrou mandado de segurança, objetivando, liminarmente, a suspensão do Pregão nº 0033/2018 e, no mérito, a exclusão da restrição de participação para microempresa e empresa de pequeno porte, a fim de que o certame fosse realizado para ampla concorrência, pleitos estes que foram atendidos pelo juízo a quo , ensejando o reexame obrigatório da sentença que concede a segurança. Tendo como premissa o fato de ser vedado ao Tribunal ad quem agravar a condenação imposta à Fazenda Pública em sede de remessa necessária (Súmula nº 45 do STJ), a matéria a ser reexaminada por este egrégio Sodalício, como pressuposto para o trânsito em julgado da sentença, cinge-se em verificar se a cláusula do edital do Pregão nº 0033/2018, do município de Marechal Floriano-ES, que estipulou a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte no processo licitatório, é válida, ou não. Conforme demonstra o edital do Pregão nº 033/2018, o mencionado procedimento licitatório tem por objeto a aquisição de materiais médico-hospitalares para atender a demanda contínua da Secretaria Municipal de Saúde e suas unidades, adotando-se a escolha do menor preço por lote. É certo que a licitação é um procedimento administrativo que tem como pressupostos os princípios da impessoalidade e da isonomia, buscando a proposta mais vantajosa por meio de julgamento objetivo, mediante definições das regras a serem observadas no instrumento convocatório (art. 3º da Lei nº 8.666/93). Todavia, os arts. 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição da República, conferiram tratamento jurídico diferenciado e simplificado às microempresas e às empresas de pequeno porte com relação a diversas obrigações e objetivando facilitar o acesso daquelas ao mercado, à justiça e às inovações tecnológicas. Nessa linha, os arts. 47 e 48, ambos da Lei Complementar Federal nº 123/2006, e o art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 618/2012, estabelecem uma diretriz clara, alinhada com política pública, destinada a fortalecer os microempresários e os empresários de pequeno porte, ao determinar que licitações de pequena monta tenham como participantes exclusivos as pessoas jurídicas que se enquadrem naquelas categorias. Se é verdade que o Estado não pode descurar do mercado, conferindo tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas como forma de garantir sua coexistência num ambiente, por definição, concorrencial, evitando sua absorção pelos grandes conglomerados econômicos, também se afigura inarredável a obrigação do Estado de bem gerir os recursos do erário nas contratações públicas. Exatamente por isso o próprio legislador infraconstitucional disciplinou no art. 49 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 que não se aplicam os benefícios previstos para as microempresas e empresas de pequeno porte quando não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório , o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado ou a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48 . Esta norma foi reproduzida no art. 64 da Lei Complementar Estadual nº 618/2012 No presente caso, a alegação da impetrante funda-se no inciso III, isto é, na ausência de vantagem ao município de Marechal Floriano-ES, que foi assim conceituada pelo parágrafo único, do artigo 10, do Decreto Federal nº 8.538/15: Art. 10. (...) Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando: I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios. A respaldar a pretensão deduzida no mandado de segurança, no qual foi concedida a segurança examinada, a impetrante traçou paralelos entre várias licitações concluídas neste Estado, comparando os preços dos medicamentos quando há ampla concorrência e quando há restrição de participação a microempresas e empresas de pequeno porte (fls. 190/235). E, de fato, segundo os preços apresentados em farta documentação, quando há ampla concorrência, em alguns casos a economia é superior a 80% (oitenta por cento). Desse modo, observa-se que a impetrante demonstrou minimamente que o procedimento adotado pelo município de Marechal Floriano-ES poderia implicar extrema onerosidade às contas públicas, diante da aceitação de propostas exclusivas de microempresas e empresas de pequeno porte, descortinando cenário de ausência de vantajosidade para a Administração Pública e obstando a aplicação da regra de tratamento diferenciado. Em hipóteses extremamente semelhantes à presente, envolvendo licitações similares em outros municípios do Estado, esta Corte de Justiça concluiu no mesmo sentido, senão vejamos: Remessa necessária. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. TRATAMENTO DIFERENCIADO. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. DESVANTAGEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PREJUÍZO AO ERÁRIO Municipal. Exceção legalmente prevista. Ampla concorrência necessária. Sentença CONFIRMADA. I - A Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 disciplinam o tratamento diferenciado e simplificado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte como medida voltada ao desenvolvimento econômico do país, à eficiência de políticas públicas, à inovação tecnológica e ao interesse da sociedade como um todo. II - Elegeu a lei como forma de tal fomento a licitação com participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte para contratações de itens com valor de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). III - Contudo, de forma expressa a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 previram hipótese de exceção ao dito tratamento diferenciado às MEs e EPPs, mormente nos casos em que inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública. IV - A pessoa jurídica impetrante traçou paralelos entre várias licitações concluídas em Municípios deste Estado, comparando os preços de medicamentos e insumos médico-hospitalares quando há ampla concorrência e quando há restrição de participação a microempresas e empresas de pequeno porte, a revelar, nos casos de ampla concorrência, significativa economia ao erário, que na concretude do caso poderia alcançar valor da ordem de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), montante manifestamente considerável, em especial para Municípios como Alto Rio Novo, cuja população supera em pouco os 8 mil habitantes, o que foi muito bem destacado pelo Juízo a quo. V - Remessa necessária conhecida. Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 053170007016, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR REJEITADA - PREGÃO PRESENCIAL - TRATAMENTO DIFERENCIADO. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - AUSÊNCIA DE DESVANTAGEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DEPREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO - RECURSO DESPROVIDO. 1. - Permanece o interesse recursal mesmo com a homologação da licitação, pois senão bastaria à Administração Pública dar continuidade aos procedimentos licitatórios viciados para impedir o controle de legalidade por parte do Poder Judiciário, o que é flagrantemente inconstitucional em face do art. 5º, XXXV, da CF/1988. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada. 2. - A Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 regulamentam o tratamento diferenciado e simplificado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte, como uma medida necessária ao desenvolvimento econômico do país, à eficiência de políticas públicas, à inovação tecnológica e ao interesse da sociedade como um todo. 3. - Dentre os procedimentos que realizam tais objetivos, encontra-se a licitação com destinação exclusiva às microempresas e às empresas de pequeno porte de itens de contratação com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) (art. 48, I, Lei Complementar nº 123/2006 e arts. 6º e 8º do Decreto nº 8.538/2015). 4. - O tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte não é aplicável nos casos em que inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública (art. 49, III, da Lei Complementar nº 123/2006). 5. - Será desvantajosa ao Poder Público a proposta que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência ou quando a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios (art. 10, II e parágrafo único do Decreto nº 8.538/2015). 6. - A regra contida no art. 47 da Lei Complementar nº 123/2006 tratamento diferenciado não se aplica quando não houver, no certame, ao menos 03 (três) fornecedores competitivos que se enquadrem como ME ou EPP, inexistindo, assim, as irregularidades apontadas. 7. - Com efeito, revela-se minimamente demonstrado que o procedimento adotado pelo Município recorrente pode implicar extrema onerosidade às contas públicas, configurando a exceção legal de que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte integrantes da licitação não são vantajosas à Administração Pública, revelando-se acertada a decisão da MM. Juíza de Direito que autorizou que a agravada participe do processo licitatório e faça sua proposta que se for a mais vantajosa deve ser aceita pelo Município agravante. 8. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 023189000062, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 04/12/2018). AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR Nº 123/206 - PROVA NOS AUTOS DE PARTICIPAÇÃO DE APENAS DOIS LICITANTES QUE TRATAM DE ME OU EPP - DECLARAÇÃO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- A regra contida no art. 47 da Lei Complementar nº 123/2006 tratamento diferenciado não se aplica quando não houver, no certame, ao menos 03 (três) fornecedores competitivos que se enquadrem como ME ou EPP, inexistindo, assim, as irregularidades apontadas. 2- O inciso III do art. 49 da Lei Complementar nº 123/2006 assevera que a regra do ¿tratamento diferenciado¿ também não será observada quando a contratação não for vantajosa para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, o que indica, por óbvio, que a contratação da impetrante (que ofertou proposta pior que a vencedora) não se admitiria frente a oneração desproporcional aos cofres públicos. 3- Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069169001240, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017). Portanto, diante comprovação do risco de real prejuízo para a Administração Pública do município de Marechal Floriano-ES ao pretender adquirir equipamentos médico-hospitalares exclusivamente de microempresas e empresas de pequeno porte, impõe-se a manutenção incólume da sentença , a qual, motivadamente, concedeu a segurança, para determinar a exclusão da restrição de participação de microempresa e empresa de pequeno porte no Pregão nº 0033/2018 e, com isso, possibilitar o ingresso da impetrante no certame. Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço da remessa necessária para manter, na íntegra, a sentença prolatada . Intimem-se as partes desta decisão . Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de 1º grau . Vitória/ES, 18 de novembro de 2020. DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA R E L A T O R A (TJ-ES, Classe: Remessa Necessária Cível, 0000452-16.2018.8.08.0055 (725705), Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/11/2020)

Nessa linha, os arts. 47 e 48 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 e o art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 618/2012 determinam que licitações de pequena monta tenham como participantes exclusivos as pessoas jurídicas que se enquadrem naquelas categorias. Ocorre que, o art. 49 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 prevê que não se aplicam os benefícios previstos nos arts. 47 e 48 quando o tratamento diferenciado ...

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...e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. No presente caso, a alegação da impetrante funda-se, justamente, na ausência de vantagem ao MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO , que foi assim conceituada pelo parágrafo único do artigo 10 do Decreto Federal nº 8.538/15: Art. 10. [...] Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput, considera-se não vantajosa a contratação quando: I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios. Para comprovar tal alegação, a impetrante traçou paralelos entre várias licitações concluídas neste Estado, comparando os preços dos medicamentos quando há ampla concorrência e quando há restrição de participação a microempresas e empresas de pequeno porte (fls. 313/319). E, de fato, segundo os preços apresentados na referida documentação, quando há ampla concorrência, em alguns casos a economia chega ao valor de R$ 233.025,35 (duzentos e trinta e três mil, vinte e cinco reais e trinta e cinco centavos). Nesse cenário, restou demonstrado que o procedimento adotado pelo MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO poderia implicar extrema onerosidade às contas públicas, diante da aceitação de propostas exclusivas de microempresas e empresas de pequeno porte, descortinando cenário de ausência de vantagem para a Administração Pública e obstando a aplicação da regra de tratamento diferenciado. Em hipóteses extremamente semelhantes à presente, envolvendo licitações similares em outros municípios do Estado, esta Corte de Justiça concluiu no mesmo sentido, senão vejamos: REMESSA NECESSÁRIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. TRATAMENTO DIFERENCIADO. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. DESVANTAGEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PREJUÍZO AO ERÁRIO MUNICIPAL. EXCEÇÃO LEGALMENTE PREVISTA. AMPLA CONCORRÊNCIA NECESSÁRIA. SENTENÇA CONFIRMADA. I - A Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 disciplinam o tratamento diferenciado e simplificado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte como medida voltada ao desenvolvimento econômico do país, à eficiência de políticas públicas, à inovação tecnológica e ao interesse da sociedade como um todo. II - Elegeu a lei como forma de tal fomento a licitação com participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte para contratações de itens com valor de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). III - Contudo, de forma expressa a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 previram hipótese de exceção ao dito tratamento diferenciado às MEs e EPPs, mormente nos casos em que inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública. IV - A pessoa jurídica impetrante traçou paralelos entre várias licitações concluídas em Municípios deste Estado, comparando os preços de medicamentos e insumos médico-hospitalares quando há ampla concorrência e quando há restrição de participação a microempresas e empresas de pequeno porte, a revelar, nos casos de ampla concorrência, significativa economia ao erário, que na concretude do caso poderia alcançar valor da ordem de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), montante manifestamente considerável, em especial para Municípios como Alto Rio Novo, cuja população supera em pouco os 8 mil habitantes, o que foi muito bem destacado pelo Juízo a quo. V - Remessa necessária conhecida. Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 053170007016, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR REJEITADA - PREGÃO PRESENCIAL - TRATAMENTO DIFERENCIADO. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - AUSÊNCIA DE DESVANTAGEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DEPREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO - RECURSO DESPROVIDO. 1. - Permanece o interesse recursal mesmo com a homologação da licitação, pois senão bastaria à Administração Pública dar continuidade aos procedimentos licitatórios viciados para impedir o controle de legalidade por parte do Poder Judiciário, o que é flagrantemente inconstitucional em face do art. 5º, XXXV, da CF/1988. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada. 2. - A Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 regulamentam o tratamento diferenciado e simplificado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte, como uma medida necessária ao desenvolvimento econômico do país, à eficiência de políticas públicas, à inovação tecnológica e ao interesse da sociedade como um todo. 3. - Dentre os procedimentos que realizam tais objetivos, encontra-se a licitação com destinação exclusiva às microempresas e às empresas de pequeno porte de itens de contratação com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) (art. 48, I, Lei Complementar nº 123/2006 e arts. 6º e 8º do Decreto nº 8.538/2015). 4. - O tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte não é aplicável nos casos em que inexistir vantagem ou causar prejuízo à Administração Pública (art. 49, III, da Lei Complementar nº 123/2006). 5. - Será desvantajosa ao Poder Público a proposta que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência ou quando a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios (art. 10, II e parágrafo único do Decreto nº 8.538/2015). 6. - A regra contida no art. 47 da Lei Complementar nº 123/2006 tratamento diferenciado não se aplica quando não houver, no certame, ao menos 03 (três) fornecedores competitivos que se enquadrem como ME ou EPP, inexistindo, assim, as irregularidades apontadas. 7. - Com efeito, revela-se minimamente demonstrado que o procedimento adotado pelo Município recorrente pode implicar extrema onerosidade às contas públicas, configurando a exceção legal de que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte integrantes da licitação não são vantajosas à Administração Pública, revelando-se acertada a decisão da MM. Juíza de Direito que autorizou que a agravada participe do processo licitatório e faça sua proposta que se for a mais vantajosa deve ser aceita pelo Município agravante. 8. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 023189000062, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 04/12/2018). AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR Nº 123/206 - PROVA NOS AUTOS DE PARTICIPAÇÃO DE APENAS DOIS LICITANTES QUE TRATAM DE ME OU EPP - DECLARAÇÃO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- A regra contida no art. 47 da Lei Complementar nº 123/2006 tratamento diferenciado não se aplica quando não houver, no certame, ao menos 03 (três) fornecedores competitivos que se enquadrem como ME ou EPP, inexistindo, assim, as irregularidades apontadas. 2- O inciso III do art. 49 da Lei Complementar nº 123/2006 assevera que a regra do ¿tratamento diferenciado¿ também não será observada quando a contratação não for vantajosa para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, o que indica, por óbvio, que a contratação da impetrante (que ofertou proposta pior que a vencedora) não se admitiria frente a oneração desproporcional aos cofres públicos. 3- Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069169001240, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017). Cito, ainda, recente decisão monocrática extraída de procedimento licitatório idêntico ao destes autos também do MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO : TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 055180004313, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 18/11/2020. Assim, comprovado o risco de real prejuízo para a Administração Pública do MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO ao pretender adquirir equipamentos médico-hospitalares exclusivamente de microempresas e empresas de pequeno porte, impõe-se a manutenção incólume da sentença que concedeu a segurança. Ante o exposto, em reexame necessário, CONFIRMO a sentença a quo . Intimem-se as partes com a publicação na íntegra deste decisum . Vitória (ES), 25 de janeiro de 2021. DES. CARLOS SIMÕES FONSECA Relator (TJ-ES, Classe: Remessa Necessária Cível, 0000982-54.2017.8.08.0055 (728228), Relator(a): CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2021)