Artigo 189 - CLT / 1943

 PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL  DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO   RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0020861-96.2020.4.03.6301 RELATOR: 32º Juiz Federal da 11ª TR SP RECORRENTE: FRANCISCO APARECIDO DE MENESES Advogados do(a) RECORRENTE: EDIVALDO BRAMBILLA DE AGUIAR - SP227619-A, ROSELIRIA APARECIDA GONZAGA - SP361316-A RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS   OUTROS PARTICIPANTES:              EMENTA   PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA.1. Pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo especial.2....

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... Sentença de parcial procedência lançada nos seguintes termos: “(...) Do caso concreto: A parte autora requer a concessão de benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/196.192.579-3, desde a DER (24/09/2019), a qual foi indeferida na esfera administrativa ante o não cumprimento do tempo mínimo de contribuição, eis que o INSS somente havia apurado 27 anos, 3 meses e 17 dias (ID 178060193, seq. 2, fls. 27/28). Para tanto, o demandante pretende reconhecimento de tempo de serviço trabalhado, em condições especiais, no período (a) de 01/03/1989 a 18/02/1992 (Braz Leme Auto Posto Ltda.), (b) de 13/05/1993 a 20/09/1995 (Auto Posto Pelicano Ltda.), (c) de 03/03/1997 a 29/11/1997 (Auto Posto “800” Ltda.), (d) de 01/12/1997 a 12/12/2003 (Auto Posto “800” Ltda.), e (e) de 02/03/2005 até os dias de hoje (Auto Posto Gabriela Ltda.), em razão de exposição a agentes químicos, desempenhando a função de frentista em posto de combustíveis, nos termos do pedido na inicial (ID 174411959, seq. 1, fls. 3/4). Passo a análise de referidos períodos controvertidos.   A começar pelo período do item “g” acima, para comprovas as condições especiais de trabalho a que esteve submetido, o autor trouxe aos autos cópia do formulário PPP emitido em 14/03/2019 pela empresa Auto Posto Gabriela Ltda. (ID 178060193, seq. 2, fls. 9), constando nele que o autor exerceu a função de frentista, operando bombas de combustível para abastecimento de veículo com etanol, gasolina e diesel, de modo habitual e permanente, com avaliação técnica para todo o período feita por engenheiro de segurança do trabalho, conforme se verifica na pesquisa feita junto ao sítio eletrônico do CREA (ID 275454998, seq. 32), e devidamente assinado pelo representante legal da empresa. Posteriormente o demandante carreou aos autos outra cópia do formulário PPP, expedido em 04/08/2020 (ID 178061920, seq. 19), com as mesmas informações do formulário anterior. A respeito da atividade de frentista, assim decidiu a TRU da 3ª Região no Agravo interno interposto contra a negativa de seguimento do procedimento de uniformização nº 0001159-62.2018.4.03.9300, com grifos meus: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ATIVIDADE DE FRENTISTA. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO DEVIDAMENTE REALIZADO. AGRAVO PROVIDO. NATUREZA INCONTROVERSA DA ATIVIDADE EXERCIDA PELO AUTOR. EXPOSIÇÃO A VAPORES DE COMBUSTÍVEL INDISSOCIÁVEL DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DESNECESSIDADE DE REEXAME DA PROVA. QUESTÃO DE ORDEM Nº 38 DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL PROVIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. (...) a) o requisito da permanência de que trata o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, interpretado à luz do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, não exige que a exposição ao agente nocivo se dê por toda a jornada de trabalho, bastando que a referida exposição esteja intrinsecamente ligada à própria natureza da atividade, de modo a que não possa dela dissociar-se; b) no caso do frentista, uma vez comprovada, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, a exposição ao agente nocivo químico relacionado a vapores de combustíveis, considera-se permanente a exposição, independentemente de menção expressa no documento, salvo se houver prova nos autos de que o segurado, apesar da nomenclatura utilizada para designar o seu cargo, tenha exercido atividade diversa.   Assim sendo, levando em conta a descrição das atividades desempenhadas no formulário PPP (ID 178061920, seq. 19), a exposição permanente aos combustíveis está intrinsicamente ligada à atividade de frentista. O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/1997, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Logo, conferindo-se validade ao formulário PPP apresentado pelo autor, depreende-se que o demandante esteve exposto a agentes nocivos químicos, os quais estão previstos no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, e códigos 1.0.7 e 1.0.19, anexo IV, dos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999. No entanto, cabe ressaltar que, diversamente do que pedido na inicial, conforme anotações na CTPS, o autor havia sido admitido para o labor em 02/05/2005 (ID 178061917, seq. 16, fls. 6), que confere com a data de opção de FGTS (fls. 16 da seq. 16), da mesma forma que foi lançada no formulário PPP (ID 178061920, seq. 19), data essa que deverá ser considerada como termo inicial do período. Quanto ao termo final, esta deverá limitar-se até 04/08/2020, data da expedição do referido formulário, pois o período posterior à data da emissão do PPP não pode ser considerado como nocivo à saúde, uma vez que não há qualquer documento que comprove a especialidade do labor após essa data, não se admitindo a presunção da atividade especial posteriormente à avaliação feita lançada no formulário. É nesse sentido que o Enunciado nº 36/2019, alínea “a”, da Turma Regional de Uniformização da 3ª Região dispõe que o “Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), por si só, não possui força probatória para comprovar a especialidade do trabalho desempenhado pelo segurado em período posterior à data de sua emissão”. Portanto, provado o exercício da atividade de frentista com manuseio de combustíveis, de rigor o reconhecimento parcial da especialidade do item “g”, limitada ao período de 02/05/2005 a 04/08/2020, para todos os efeitos previdenciários.   Já para demonstrar as condições especiais do labor dos períodos de itens “a” a “d” supra, o demandante pretende valer-se do mesmo formulário PPP que comprovou parcialmente o período do item “g” acima como prova emprestada, argumentando na inicial que, tendo em vista que as empresas Braz Leme Auto Posto Ltda., Auto Posto Pelicano Ltda. e Auto Posto “800” Ltda. teriam falido, pode ser de prova, uma vez que a atividade exercida de frentista e os locais de trabalho seriam idênticos. Pois bem. Conforme anotações lançadas na CTPS, o autor exerceu a função de frentista para todos esses períodos, com recebimento de adicional de periculosidade (ID 178061917, seq. 16, fls. 7, 8 e 9). No entanto, não basta o reconhecimento da especialidade dessa atividade com base exclusivamente nas anotações na carteira de trabalho nem para os períodos laborados antes de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir a comprovação da exposição a agentes prejudiciais à saúde para se admitir a sua especialidade, uma vez que não está inserida dentre aquelas categorias profissionais nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979. Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização firmou tese que exige tal comprovação, conforme Tema nº 157, a seguir: “Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.” Ademais, nem o recebimento de adicional de periculosidade comprovaria a especialidade desses períodos, pois a sua percepção pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter os respectivos períodos reconhecidos como especiais. Os adicionais de periculosidade e insalubridade estão previstos na legislação trabalhista, conforme Seção XIII, “Das Atividades Insalubres ou Perigosas”, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (artigo 189 e seguintes), devendo-se levar em conta que os requisitos para a percepção dessas verbas para o direito trabalhista são distintos daqueles para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito previdenciário. É nesse sentido o julgamento pelo STJ abaixo, com grifos meus: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE POR INTERMÉDIO DE FORMULÁRIOS E LAUDOS.1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social"(EDcl no AgRg no REsp 1.005.028/RS, Rel. Ministro Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 2/3/2009). Precedentes no mesmo sentido: REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/03/2015; AgInt no AREsp 219.422/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe31/8/2016. 2. No caso dos autos, Tribunal a quo reconheceu o período trabalhado como especial, tão somente em razão da percepção pelo trabalhador segurado do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser reformado. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1.810.794-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/10/2019)   Acerca da utilização de prova emprestada para demonstração da especialidade do labor, tal meio de prova é admissível, porém, no caso destes autos, não pode ser considerada para efeito de comprovação de tempo especial, apesar se referir à própria pessoa do autor, o formulário PPP expedido em 04/08/2020 (ID 178061920, seq. 19), na medida em que elaborado em períodos e locais distintos dos relativos aos lapsos de trabalho do demandante. Foi dada oportunidade para que o demandante comprovasse, por meio de outras provas, que a exposição ao agente nocivo tivesse sido habitual e permanente (ID 178060200, seq. 5). Contudo, o autor se limitou a insistir na utilização de prova emprestada com as mesmas informações (ID 178061916, seq. 15, e 178061919, seq. 19). Por tais razões, NÃO admito a especialidade dos períodos de itens “a”, “b”, “c” e “d” acima elencados.   No mais, com base no período acima reconhecido, para fins de implementação de aposentadoria especial, modalidade NB-46, com base na DER em 24/09/2019, o demandante somente alcança o tempo de serviço exclusivamente especial de 15 anos, 3 meses e 3 dias, conforme apurado pela Contadoria deste Juizado (ID 274641202, seq. 28), sendo que, ainda que se tentasse reafirmar a DER para momento posterior, o atingiria o tempo especial total de 25 anos. Já para o cálculo para aposentadoria por tempo de contribuição, espécie NB-42, considerando a DER em 24/09/2019, o tempo de contribuição total resultou em 33 anos e 19 dias, o que se mostra insuficiente para obtenção do benefício (ID 274641206, seq. 31) No entanto, aplicando-se o instituto da reafirmação da DER para momento posterior, reposicionando o início do benefício para 02/07/2022, o demandante preenche os requisitos para consecução da aposentadoria por tempo de contribuição, incidindo a regra de transição prevista no art. 17 da Emenda Constitucional nº 103/2019, atingindo 35 anos, 10 meses e 16 dias de tempo de contribuição (ID 274641202, seq. 28, e ID 274641206, seq. 31). Desse modo, a parte autora faz jus à concessão do benefício com a DER reafirmada para 02/07/2022. O entendimento fixado pelo e. STJ no julgamento do Tema nº 995 admite a possibilidade de concessão de reafirmação da DER de ofício, desde que observado o necessário contraditório e haja liame com o pedido e a causa de pedir, em atenção aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas e visando à proteção dos direitos fundamentais do segurado, não configurando, assim, sentença extra petita. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora, Francisco Aparecido de Meneses, para condenar o INSS a averbar o período, como tempo especial, de 02/05/2005 a 04/08/2020 (Auto Posto Gabriela Ltda.), e respectiva conversão em tempo comum, bem como a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, reafirmando a DER para 02/07/2022, com renda mensal inicial de R$ 1.458,35, e renda mensal atual de R$ 1.462,72, para janeiro de 2023. Considerando-se o reconhecimento do direito postulado na inicial, a ausência de expressa vedação legal (Súmula 729 do STF), e bem assim o perigo de lesão grave ou de difícil reparação caso postergado o início da produção de efeitos desta sentença para o momento do trânsito em julgado, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA FINAL, nos termos dos artigos 300 do Código de Processo Civil, a fim de impor ao INSS obrigação de fazer consistente na implantação do benefício em no máximo de 10 (dez) dias a contar da intimação desta decisão, com DIP em 01/02/2023, sob pena de imposição de sanções que conduzam à obtenção de resultado prático equivalente ao adimplemento. Condeno, ainda, o INSS ao pagamento das prestações em atraso, referentes ao período de 02/07/2022 a 31/01/2023, calculadas nos termos da Resolução nº 784/2022 do Conselho da Justiça Federal (Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal), e no montante de R$ 11.226,27 (ONZE MIL, DUZENTOS E VINTE E SEIS REAIS E VINTE E SETE CENTAVOS), atualizado até dezembro de 2022 (ID 274641205, seq. 30). (...)”.3. Recurso da parte autora, em que alega (...) (...) (...) (...)  4. Não obstante a relevância das razões apresentadas pelo (a) recorrente, o fato é que todas as questões suscitadas pelas partes foram corretamente apreciadas pelo Juízo de Primeiro Grau, razão pela qual a r. sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.5. RECURSO DA PARTE AUTORA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.6. Condeno a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.   MAÍRA FELIPE LOURENÇO JUÍZA FEDERAL RELATORA (TRF 3ª Região, 11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0020861-96.2020.4.03.6301, Rel. Juiz Federal MAIRA FELIPE LOURENCO, julgado em 04/12/2023, DJEN DATA: 13/12/2023)

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Desembargador Fernando de Castro Mesquita APELAÇÃO CÍVEL Nº 5326537-21.2019.8.09.0085 COMARCA DE ITAPURANGA APELANTES : EUGÊNIO LEITE DE OLIVEIRA, DENILDO (...), (...) APELADO     : MUNICÍPIO DE GUARAÍTA RELATOR     : Desembargador FERNANDO DE CASTRO MESQUITA     EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO GENÉRICA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE ATO NORMATIVO MUNICIPAL QUE REGULAMENTE O ADICIONAL. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE CARACTERIZE E ATESTE AS CONDIÇÕES LABORAIS. ATIVIDADES NÃO PREVISTAS NA NR 15 DO MINISTÉRIO ...

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...DO TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal excluiu do âmbito de abrangência dos direitos sociais aplicáveis ao servidor público estatutário o recebimento ao adicional de remuneração para aqueles que exercem atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7º, inciso XXIII), mas não impediu que o ente federado, no âmbito de sua competência e discricionariedade, preveja e regulamente a matéria. 2. Ainda que aos servidores públicos estatutários não sejam aplicáveis todos os direitos sociais elencados na Constituição Federal, o regime jurídico que rege as relações estatuárias, ou seja, o vínculo que os incorpora à Administração Pública é de natureza legal, de modo que todos os direitos e obrigações que os abarca decorrem diretamente da lei. 3. Considerando que os apelantes são servidores públicos efetivos do município de Guaraíta, a legislação que os ampara é a lei municipal 105/94, a qual dispõe sobre o Estatuto do Servidor Público e prevê, nos arts. 90, caput e 92, a concessão do adicional de insalubridade. Não obstante, a referida norma municipal é de eficácia limitada, ou seja, a plenitude de seus efeitos jurídicos só poderá ser manifestada após a edição do ato normativo previsto no art. 92, sem o qual, a aplicabilidade do dispositivo legal fica reduzida, ineficaz para o fim que almejam os apelantes. 4. Nessa senda, torna-se infactível o reconhecimento do direito dos apelantes ao recebimento do adicional de insalubridade pretendido, por absoluta ausência de ato normativo editado pelo município de Guaraíta que regulamente as situações específicas e âmbito de incidência do referido benefício, afinal, a atuação administrativa se limita à vontade legal, ou seja, a Administração Pública está subordinada à lei, vedada a atuação estatal ou do administrador público ao alvedrio do texto legal, conforme limitação imposta pelo princípio da legalidade expressado no art. 37, caput, da Constituição Federal. 5. Ainda que a norma municipal fosse de eficácia contida, ad argumentandum tantum, para que uma atividade seja considerada insalubre, deve ela estar especificada na NR 15 do Ministério do Trabalho, ato administrativo regulamentador dos artigos 189 a 196 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ou seja, não basta a mera alegação de que a atividade laboral exercida é insalubre, sendo imprescindível a previsão e classificação da atividade na NR 15 do Ministério do Trabalho, o que não é o caso dos autos. 6. Não obstante, o pagamento do adicional estará condicionado ao laudo que ateste as condições insalubres do trabalhador. 7. O decreto federal 97.458/89, que regulamenta a concessão do adicional de insalubridade, estabelece, textualmente, que o referido adicional não será pago ao servidor que, no exercício de suas atribuições, fique exposto aos agentes nocivos à saúde em caráter esporádico ou ocasional, bem como condiciona a concessão do adicional à portaria expedida pela administração que especifique a ?(...) localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.? (arts. 3º, I e 4º, do decreto 97.458/89). 8. Não merece provimento a insurgência recursal dos apelantes para que lhes seja reconhecido o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, pois, a uma, inexiste lei municipal que regulamente as situações específicas e âmbito de incidência do referido benefício, a duas, inexiste laudo pericial elaborado segundo as normas do Ministério do Trabalho, e, a três, as atividades exercidas pelos recorrentes não se inserem naquelas previstas na NR 15 do Ministério do Trabalho. 9. À vista do desprovimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários arbitrados na origem, na forma do art. 85, § 11, do CPC, suspensa, todavia, a exigibilidade, porquanto beneficiários os recorrentes da gratuidade judicial (art. 98, §3º, CPC). APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5326537-21.2019.8.09.0085, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, Itapuranga - Vara das Fazendas Públicas, julgado em 30/08/2021, DJe de 30/08/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Pretensão da autora, servente do município de Mirandópolis, de condenar a Municipalidade ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, em razão de desenvolver as atribuições de seu cargo em condições insalubres - Sentença de procedência que deve ser reformada - Legislação municipal que prevê que a caracterização das operações insalubres será determinada de acordo com as normas adotadas pelo Ministério do Trabalho - Necessidade de aplicação do artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho e anexo 14 da NR-15 - Atividade de limpeza de sanitários que não se confunde com o contato permanente com esgotos - Insalubridade não verificada - Sentença reformada - Precedentes desta E. Corte Bandeirante e desta C. Câmara de Direito Público - REMESSA NECESSÁRIA ACOLHIDA E RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1000442-79.2022.8.26.0356; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Mirandópolis - 1ª Vara; Data do Julgamento: 12/04/2023; Data de Registro: 12/04/2023)