Em face do grande risco de contágio nas unidades carcerárias, o CNJ, por meio da Recomendação nº 62/2020 transmitiu uma série de orientações aos tribunais acerca das decisões, em especial:
Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;
(...)
Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
I - concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:
(...)
Art. 6º Recomendar aos magistrados com competência cível que considerem a colocação em prisão domiciliar das pessoas presas por dívida alimentícia, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus.
Apesar de não ter peso obrigatório, as recomendações vieram devidamente fundamentadas, de forma que começaram a influenciar inúmeras decisões no país.
Desta forma, coube ao Advogado avaliar a situação de cada cliente preso, para fins de motivar um pedido de liberdade provisória, prisão domiciliar, adiantamento da progressão de regime, dentre outras medidas previstas na referida Recomendação.
Ocorre que apesar de muitos precedentes favoráveis, viu-se uma série de pedidos sendo negados por detalhes envolvendo o pedido. Vejamos alguns deles:
1. Protocolo na instância superior
Quando o processo segue para segunda instância, é natural que toda avaliação processual ocorra no local onde se encontra o processo, o que motivou muitos a peticionarem diretamente nos tribunais superiores.
Ocorre que tal conduta vem sendo reiteradamente entendida como supressão de instância, não sendo sequer recebido o pedido por falta de interesse de agir.
Nesse sentido, veja alguns precedentes.
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE SAÍDA ANTECIPADA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Ciência ao Ministério Público Federal. (STF, HC 183370, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Decisão Monocrática, Julgado em: 01/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 02/04/2020 PUBLIC 03/04/2020)
HABEAS CORPUS COLETIVO. PLEITO DE REVISÃO DAS PRISÕES DEFINITIVAS E TEMPORÁRIAS. ALEGADA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. PETIÇÃO INEPTA. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de medida liminar. Ciência ao Ministério Público Federal. (STF, HC 182729, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Decisão Monocrática, Julgado em: 25/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 26/03/2020 PUBLIC 27/03/2020)
Decisão (sobre a petição 16152/2020 - eDOC 28): Trata-se, em síntese, de pedido de expedição de alvará de soltura em favor do paciente, ante a situação de risco em que alegadamente se encontra no cárcere em razão da pandemia da Covid-19. É o relatório. Decido. Sem razão o impetrante. Com efeito, a matéria ora articulada não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que seu conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. Cumpre ressaltar que o Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, muito menos em petições incidentais apresentadas no curso da tramitação do writ, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias: (
) 3. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 135.560-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016). CONTINUA » (STF, HC 177481, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Decisão Monocrática, Julgado em: 25/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 26/03/2020 PUBLIC 27/03/2020)
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA - SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO - REINCIDÊNCIA - RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA - MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA - ALEGADO RISCO DE CONTRAIR O NOVO CORONAVIRUS (COVID-19) - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA, E NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA. I. No caso em apreço, extrai-se dos autos de origem que a instrução criminal já se encerrou, tendo sido proferida sentença penal condenatória, ficando superada, portanto, a alegação de constrangimento por excesso de prazo, conforme dispõe a Súmula n. 52 do Superior Tribunal de Justiça. II. O pedido de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, sob o risco de o paciente contrair o Novo Coronavirus (COVID-19) não foi apresentada na instância singela, impossibilitando o d. Magistrado de se manifestar acerca do pedido. Logo, caso a pretensão fosse analisada nesta ocasião, ocorrer-se-ia supressão de instância. Ordem parcialmente conhecida, e na parte conhecida, denegada, com o parecer. (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1403341-44.2020.8.12.0000, Três Lagoas, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. José Ale Ahmad Netto, j: 15/04/2020, p: 17/04/2020)
Assim, em regra, o pedido deve ser remetido ao juízo originário.
Mas cabível lembrar ainda que nos casos de Habeas Corpus, é válido ressaltar o dever de ofício do julgador em analisar alguma coação ilegal. nos termos do Art. 654, §2º do CPP, "Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal".
2. Pedido genérico sem evidenciar o risco específico
Pela pressão e urgência envolvida quando um cliente esta preso, alguns detalhes podem comprometer o resultado do pedido. Dentre os quais destacamos um elemento que tem motivado inúmeros indeferimentos: O pedido genérico.
Ao fundamentar o pedido genericamente pela ocorrência da pandemia, sem evidenciar os riscos locais ou mesmo que o Réu pertence ao grupo de risco, as chances de deferimento são mínimas.
Nesse sentido, advertiu o Min. Luiz Fux do STF no sentido de que o "coronavírus não é habeas corpus", pelo que "cada magistrado deve ter em mente a seguinte percepção consequencialista: a liberação de presos de periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores". (ADPF 347)
A simples ocorrência da COVID-19 não autoriza a concessão de benefício a preso que a ele não faz jus.
"Por certo, a despeito do momento crítico da pandemia viral vivenciado em nosso país, tal situação não pode ser interpretada como uma espécie de "alvará de soltura" para todo e qualquer interno do sistema prisional, pois ainda persiste o dever do Estado de promover a paz e a segurança da sociedade, cuja essência reside no combate à criminalidade, a fim de se evitar a instalação de um caos ainda maior." (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1403164-80.2020.8.12.0000, Três Lagoas, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, j: 03/04/2020, p: 07/04/2020)
A pandemia por si só não autoriza o esvaziamento dos cárceres, devendo ser examinado o risco concreto do caso específico, à vida do preso e à segurança da sociedade, para eventual abrandamento do cerceamento à liberdade do preso.
Portanto, o RISCO deve ficar perfeitamente caracterizado, o qual pode ser evidenciado por dois elementos:
- Pertencimento ao grupo de risco, por meio de provas da idade, gestação ou portador de alguma comorbidade;
- Periculosidade local, por evidências do presídio específico, seja por meio de provas da superlotação, ausência de equipe médicas locais, alta transmissão de tuberculose, HIV e outras comorbidades que elevam o risco, etc.
Trata-se de prova indispensável, sob pena de indeferimento do pedido, conforme recentes precedentes sobre o tema:
HABEAS CORPUS com pedido liminar. Suposta prática de tráfico de entorpecentes envolvendo adolescente. Pleito de concessão de liberdade provisória, sob a alegação de que o paciente padece de diversas enfermidades, encontrando-se no grupo de risco da COVID-19. Sem razão. Não há quaisquer elementos nos autos que permitam concluir que o paciente faça parte do grupo de risco da COVID-19, constando somente as alegações da defesa. Crime concretamente grave, sendo por isso mesmo equiparado a hediondo. Necessidade de resguardo da ordem pública. Presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. Ordem denegada. (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2055945-40.2020.8.26.0000; Relator (a): Andrade Sampaio; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Bebedouro - 1ª Vara; Data do Julgamento: 15/04/2020; Data de Registro: 15/04/2020)
Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Conveniência da instrução criminal. Gravidade concreta do crime. Medidas cautelares diversas. Excesso de prazo. Pandemia do Covid-19. 1 - A gravidade concreta do crime, evidenciada na maneira como agiu o paciente - (...). 6 - Seguindo recomendações previstas na Portaria Interministerial 7, de 18.3.20, medidas sanitárias têm sido adotadas visando prevenir e combater os efeitos da propagação do Covid-19 (coronavírus) no sistema penitenciário do DF. 7 - Se o paciente não se encontra nos grupos de prioridade para reavaliação da prisão provisória indicados no art. 4º da Recomendação 62, de 17.3.20, do CNJ e não há risco iminente de ser exposto a ambiente insalubre em razão da pandemia do Covid-19 - não há notícia de caso de contaminação no sistema penitenciário do DF -, não se justifica a revogação da prisão cautelar ou substituição por outras medidas cautelares, pena de colocar em risco toda a coletividade. 8 - Ordem denegada. (TJDFT, Acórdão n.1240563, 07068307120208070000, Relator(a): JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, Julgado em: 26/03/2020, Publicado em: 06/04/2020)
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - RISCO À ORDEM PÚBLICA - REITERAÇÃO DELITIVA - MEDIDAS CAUTELARES INSUFICIENTES - PANDEMIA DO COVID 19 - FALTA DE INFORMAÇÕES SOBRE VULNERABILIDADE DO PACIENTE - ORDEM DENEGADA. Mantém-se a decretação de prisão preventiva do paciente se presentes a prova da materialidade delitiva, indícios suficientes de autoria e risco à ordem pública, fulcradas na gravidade concreta do crime supostamente praticado de tráfico de drogas. Não cabe a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) se inidôneas e insuficientes para a preservação da ordem pública, principalmente em virtude da reiteração delitiva do paciente, que demonstra a indispensabilidade da segregação cautelar. Não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida quanto à prisão durante o período de pandemia viral ("coronavirus"), se não há informações de que o local onde o paciente está segregado apresenta casos confirmados de contaminação pelo COVID-19, e não houve a juntada de documentos idôneos demonstrando que ele compõe o grupo de risco indicado pelo Ministério da Saúde. (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1403503-39.2020.8.12.0000, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª Elizabete Anache, j: 14/04/2020, p: 16/04/2020)
Receptação. Garantia da ordem pública. Reiteração delitiva. Pandemia. Covid-19. 1 - Presente ao menos um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP) e mostrando-se inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 310, inciso II), mantém-se a prisão preventiva. 2 - A reiteração criminosa do paciente, que é reincidente em crimes contra o patrimônio e estava em prisão domiciliar quando cometeu o crime, justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública. 3 - Seguindo recomendações previstas na Portaria Interministerial 7, de 18.3.20, medidas sanitárias têm sido adotadas visando prevenir e combater os efeitos da propagação do Covid-19 (coronavírus) no sistema penitenciário do DF. 4 - Se não há risco iminente de o paciente ser exposto à ambiente insalubre em razão da pandemia do Covid-19 - não há notícia de caso de contaminação no sistema penitenciário do DF - não se defere prisão domiciliar, pena de colocar em risco toda a coletividade. 5 - Ordem denegada. (TJDFT, Acórdão n.1240558, 07066011420208070000, Relator(a): JAIR SOARES, 2ª Turma Criminal, Julgado em: 26/03/2020, Publicado em: 06/04/2020)
3. Não apresentar provas do alegado
Por fim, outro erro comum esta relacionado às provas do alegado. Inúmeros são os casos em que se alega o pertencimento ao grupo de risco ou periculosidade local mas sem qualquer prova, levando ao indeferimento.
HABEAS CORPUS - FURTO QUALIFICADO - PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS - INSUFICIENTE PARA EVITAR REITERAÇÃO CRIMINOSA - POSSIBILIDADE DE INFECÇÃO POR COVID-19 - NÃO DEMONSTRADA - PACIENTE QUE SEQUER INTEGRA GRUPO DE RISCO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA. I - (...). II - Em que pese a alegação de que o paciente encontra-se em unidade prisional cuja lotação situa-se, possivelmente, acima da capacidade (situação infelizmente comum a absoluta maioria dos estabelecimentos penitenciários brasileiros), não foram acostados quaisquer documentos idôneos a fim de demonstrar que ele compõe o grupo de risco indicado pela Organização Mundial da Saúde. De acordo com os autos, verifica-se que o mesmo tem apenas 34 anos de idade e não foram apresentadas quaisquer informações de que no local da custódia há casos confirmados de COVID-19 ou incapacidade em promover o isolamento de possíveis infectados pela doença. III - Ordem denegada, com o parecer. (TJMS. Habeas Corpus Criminal n. 1403343-14.2020.8.12.0000, Coxim, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 14/04/2020, p: 16/04/2020)
Nestes caos, as provas devem evidenciar:
a) o pertencimento ao grupo de risco, com provas concretas de que o contágio pode levar o paciente ao óbito;
b) a periculosidade do local específico, com provas robustas da superlotação, ausência de equipes médicas locais, focos de transmissão da doença já evidenciados, etc.
Apesar de a urgência que exige a atuação de um Réu preso, deve-se levar em conta o tempo para se obter uma decisão para uma eventual correção do pedido, postergando ainda mais o direito à liberdade.
Sobre o tema, veja um modelo de pedido de liberdade provisória.