Modelo Contrarrazões ao Recurso de Apelação - 2024 - Contestação Erro Médico

COLENDA TURMA,

BREVE SÍNTESE

Trata-se de recurso de apelação em face de decisão que à ação , que não deve ser provido pelas seguintes razões.

• DA MANIFESTA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO

• Inicialmente cabe destacar que o recurso é manifestamente intempestivo, uma vez que a decisão foi publicizada em , data da .
• Assim, o prazo para a interposição de recurso se iniciou no dia , findando-se no dia .
• No entanto, o recorrente interpôs o recurso somente em , conforme se depreende . Ou seja, ultrapassado o prazo legal, tornando extemporâneo o recurso, não deve ser aceito.
• Afinal, a decisão divulgada em audiência deve ser considerada como publicada para fins da contagem do prazo, conforme clara disposição no CPC/15:
• Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
  § 1º Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão.
• Configurando-se, portanto, manifestamente intempestivo o recurso interposto, conforme precedentes sobre o tema:
• PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 1.021 E §§ DO CPC. SENTENÇA PUBLICADA EM AUDIÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO DA AUTORA. INTEMPESTIVIDADE. MARCHA PROCESSUAL REGULAR. RECURSO DESPROVIDO.- Agravo interno disposto no artigo 1.021 e §§ do Novo CPC conhecido, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade.- A decisão monocrática recorrida concluiu pelo não conhecimento da apelação da parte autora, por ser intempestiva.- A sentença foi proferida em audiência de instrução e julgamento, da qual as partes saíram intimadas, sendo certo o não comparecimento da parte autora à audiência, a despeito de ter sido regularmente intimada. A teor do artigo 1.003, § 1º, do Código de Processo Civil, "os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão."- Considerando-se que a parte autora tem o prazo de 15 (quinze) dias úteis para interpor o recurso de apelação, consoante dispõe o art. 1.003, § 5º, e a sentença foi proferida em audiência em 2/8/2016, tal prazo iniciou-se a partir de tal data. Entretanto, a apelação só foi interposta em 9/11/2016; portanto, após o término do átimo legal, do que resulta sua manifesta intempestividade.- Por fim, apenas por amor ao debate, percebe-se que a prova testemunhal não foi produzida exclusivamente por inércia da própria parte autora, diante da ausência das testemunhas, as quais compareceriam independentemente de intimação.- Nessa esteira, a marcha processual está regular e foi conduzida com a observância das garantias do devido processo legal, não havendo qualquer vício no ato do magistrado que importe em cerceamento de defesa ou vulneração da garantia do contraditório.- Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2256672 - 0023479-80.2017.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018 )
• Ademais, não há que se falar em feriado local ou ausência de expediente, pois não consta nos autos qualquer certidão emitida pelo Tribunal de origem que pudesse indicar a suspensão das atividades judiciárias nas datas de início e fim do prazo recursal, ônus probatório do recorrente.
• Assim, ausente prova da tempestividade do recurso, em clara inobservância dos termos do Art. 1.003, §6º do CPC/15, in verbis:

• Art. 1.003.O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
  (...)

• § 6º O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.
• Indispensável nestes casos a comprovação de existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal, no momento da interposição do recurso, pois somente os feriados de âmbito nacional são de notório conhecimento, prescindindo de comprovação, conforme precedentes do STJ:
• PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS NO TRIBUNAL ESTADUAL. COMPROVAÇÃO, POR DOCUMENTO IDÔNEO, NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. ART. 1.003, § 6º, DO NCPC. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
• 1. O presente agravo interno foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
• 2. É intempestivo o agravo em recurso especial interposto fora do prazo de 15 dias úteis, (...).
• 4. O agravo em recurso especial foi protocolado na vigência do novo Código de Processo Civil, atraindo a aplicabilidade do art. 1.003, § 6º, do NCPC, que não mais permite a comprovação da ocorrência de feriado local em momento posterior, já que estabeleceu ser necessária a demonstração quando interposto o recurso.
• 5. Agravo interno não provido.
• (AgInt no AREsp 1212046/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2018, DJe 19/12/2018)
• Não há que se falar também em suspensão do prazo pelos embargos declaratórios, uma vez que os embargos sequer foram recebidos, não ocorrendo a suspensão do prazo, conforme precedentes sobre o tema:
• Agravo de Instrumento - Interposição em face de decisão que rejeito embargos declaratórios opostos contra decisão que deixou de conhecer de anteriores aclaratórios manejados pela agravante por intempestivos - Embargos que não interromperam o prazo para interposição de outros recursos - Aplicação do prazo em dobro para recorrer, em sede de inventário - Inadmissibilidade - Precedentes do Colendo STJ e desta E. Corte - Extemporaneidade manifesta - Agravo não conhecido, cassado o efeito suspensivo. (TJ-SP - AI: 20730462720198260000 SP 2073046-27.2019.8.26.0000, Relator: A.C.Mathias Coltro, Data de Julgamento: 05/06/2019, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/06/2019)

• DA APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA

• Cabe destacar que aplica-se ao presente processo as disposições contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, nos termos do art. 198 do ECA, nos procedimentos regulados pelo ECA, adotar-se-á o sistema recursal do Código de Processo Civil, com as adaptações da lei especial trazidas no estatuto, quais sejam:
• Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.
  (...)
• § 2º Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público.
• Já a redação do ECA:
• Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei n º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:
• I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;
• II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;
• III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;
• Assim, salvo os embargos de declaração, o prazo será de 10 dias para interposição do recurso, e a sua contagem ocorrerá de forma corrida.
• Eventual conflito na interpretação das leis deve ser solucionado por meio de critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade.
• Neste caso, trata-se da aplicação do princípio da especialidade diante do conflito de leis, uma vez que existe norma sobre a contagem do prazo em dias corridos na lei especial, não há lacuna a atrair a aplicação subsidiária ou supletiva da regra do Código de Processo Civil, que prevê o cálculo em dias úteis, conforme posicionamento firmado pelo STJ:
• HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. APELAÇÃO. PRAZO DE 10 DIAS. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. ART. 152, § 2°, DA LEI N. 8.069/1990. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Nos procedimentos regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, adotar-se-á o sistema recursal do Código de Processo Civil, com as adaptações da lei especial (art. 198 do ECA). 2.Consoante o texto expresso da lei especial, em todos os recursos, salvo os embargos de declaração, o prazo será decenal (art. 198, II, ECA) e a sua contagem ocorrerá de forma corrida, excluído o dia do começo e incluído o do vencimento, vedado o prazo em dobro para o Ministério Público (art. 152, § 2°, do ECA). 3. Para análise de tempestividade da apelação, eventual conflito aparente de normas do mesmo grau hierárquico se resolve pelo critério da especialidade; uma vez que a Lei n. 8.069/1990 dispõe que os prazos referentes aos ritos nela regulados são contados em dias corridos, não há que se falar em aplicação subsidiária do art. 219 do Código de Processo Civil, que prevê o cálculo em dias úteis. 4. Habeas corpus concedido a fim de reconhecer a intempestividade da apelação e cassar o acórdão impugnado. (HC 475.610/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019)
• Assim, não interposto o recurso dentro do prazo legal, tem-se por intempestivo o presente recurso.

• DO PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS

• Objetiva o Recorrente a majoração de seus honorários, o que não pode ser provido, conforme passa a expor.
• Em relação aos honorários recursais, somente seria cabível a majoração se o recurso fosse interposto pelo Recorrido e não obtivesse êxito. Ou seja, somente nos casos em que a parte é obrigada a se defender em segunda instância, o que não ocorre no presente caso quando é o Recorrente que move a via recursal, conforme precedentes sobre o tema:
• AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. I. (...). IV. Descabe a majoração a título de honorários recursais da verba anteriormente fixada, tendo em vista que não atendido a um dos requisitos elencados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, ou seja, o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente. Portanto, se não houve recurso da parte adversa e a este foi negado provimento, ainda que parcialmente, não há como majorar os honorários da parte recorrente que obteve êxito em sua pretensão recursal com o acréscimo legal de honorários em hipótese não prevista na norma processual, sem que houvesse pedido expresso para majoração da verba honorária. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS, Apelação 70075693150, Relator(a): Jorge André Pereira Gailhard, Quinta Câmara Cível, Julgado em: 06/04/2018, Publicado em: 10/04/2018)
• Não há que se falar em majoração dos honorários quando a lei estabelece expressamente o limite de 20% sobre o valor da causa:
• Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
• (...)
• § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
• Ou seja, a lei não abre a possibilidade de percentuais maiores pelo baixo valor envolvido. Este, inclusive, é o entendimento do Superior tribunal de Justiça, que deve ser observado no presente caso:
• "Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), não há que se majorar os honorários advocatícios, in casu, tendo em vista a observância ao limite legal previsto para a hipótese, nos termos do art. 27, §1º, do Decreto-lei 3.365/41, na redação da Medida Provisória 2.183-56/2001, qual seja, de 5% da diferença entre o valor oferecido inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta judicialmente.IX. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para excluir, da decisão agravada, a majoração de honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC/2015). (STJ, AgInt no AREsp 1204836/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018)
• Assim, INDEVIDA a majoração dos honorários requeridos.

• DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

• Por este princípio, todo recurso deve, obrigatoriamente, atacar os fundamentos da decisão hostilizada, sob pena de indeferimento do pedido, conforme posicionamento sumulado e pacificado pelo STJ:
• Súmula 182/STJ -É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.
  
• "Positivação do princípio da dialeticidade no sistema recursal brasileiro, conforme se depreende do art. 932, inciso III, do CPC/2015. 3.Inadmissibilidade do agravo interno cujas razões não se mostram suficientes para impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada(cf. art. 1.021, § 1°, do CPC/2015)." (AgInt no REsp 1794647/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 17/05/2019)
• O Novo Código de Processo Civil trouxe expressa redação que a mera alegação de que as decisões anteriores foram "injustas" ou simples repetição dos argumentos iniciais não servem para fundamentar o recurso, in verbis:
• Art. 932 (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
• No presente caso, o recorrente se limita a argumentar sobre , em mera repetição da tese inicial sem colacionar qualquer fundamento da decisão recorrida. Nesse sentido corrobora recente jurisprudência do STJ:
• PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. INÉPCIA. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais e estéticos. 2. É inepta a petição de agravo interno no agravo em recurso especial que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravada. 3. Agravo interno no recurso especial não conhecido. (STJ - AgInt no AREsp: 1367488 MA 2018/0244699-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2019)
• AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTIGO 932, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. SÚMULA Nº 182/STJ. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. NÃO PROVIMENTO. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil/2015, não se conhece de agravo cujas razões não impugnam especificamente o fundamento da decisão agravada. Aplicação, por analogia, do Enunciado N. 182 da Súmula do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 989.371; Proc. 2016/0253262-7; SP; Quarta Turma; Relª Minª Maria Isabel Gallotti; DJE 01/08/2018)
• Motivos pelos quais, diante da ausência de ataque direto e específico à decisão recorrida, o não prosseguimento do presente recurso é medida que se impõe.

• DA AUSÊNCIA DE PREPARO - RECURSO DESERTO

• A comprovação do recolhimento das custas processuais é condição primária de admissibilidade.
• No presente caso, o Recorrente interpõe recurso reiterando seu pedido de gratuidade da justiça, que foi indeferido.
• Ocorre que, mesmo tendo sido oportunizado à parte, nos termos do art. 99, § 7º c/c parágrafo único do art. 932, ambos do CPC-2015, a realização do preparo, tal incumbência não foi cumprida, não procedendo o recorrente com o pagamento das custas.
• Por tal razão, não há que se conhecer o recurso interposto por manifestamente deserto, conforme precedentes sobe o tema:
• "AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE JULGOU O RECURSO DESERTO - PREPARO À MENOR - IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIR A INSUFIÊNCIA BEM RECONHECIDA - RECURSO NÃO PROVIDO." (TJSP; Agravo de Instrumento 0100077-74.2023.8.26.9002; Relator (a): Ligia Dal Colletto Bueno; Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 1ª Vara do Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 23/05/2023; Data de Registro: 23/05/2023)
• O Código de Processo Civil, no §1º do artigo referido, exige expressamente a comprovação do recolhimento das custas processuais, nos seguintes termos:
• Art. 1.017 (...) §1ºAcompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
• A lei exige expressamente o comprovante de pagamento.
• Ou seja, o simples agendamento ou cópia do pagamento sem a respectiva guia, não são documentos hábeis a demonstrar que as custas foram efetivamente pagas, conforme posicionamento já adotado pelo STJ:
• "(...) A juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais, desacompanhado da respectiva guia de recolhimento, é insuficiente à comprovação do preparo" (STJ, AgInt no REsp 1.622.574/RS, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2017).
• "a juntada de comprovante de agendamento não constitui meio apto à comprovação de que o preparo foi efetivamente recolhido, levando, portanto, à deserção do recurso"(STJ, AgRg no AREsp 743.163/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 17/11/2015).
• Razão pela qual o presente recurso sequer deve ser conhecido, com o sumário arquivamento.

DO MÉRITO

• DA PRESCRIÇÃO

• Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta apenas em .
• Todavia, considerando tratar-se de ação que busca uma reparação civil, o prazo prescricional é de 3 anos, conforme preceitua o inc. V, do §3º do Art. 206 do CC.
• Mesmo se considerarmos o prazo prescricional do Art. 27 do CDC, o prazo de 5 anos igualmente foi atingido.
• ATENÇÃO AOS PRECEDENTES QUE APLICAM O CDC, CONSIDERANDO O PRQAZO QUINQUENAL. Erro médico - indenização - RESPONSABILIDADE CIVIL - RESSARCIMENTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - tratamento dentário - implante - art. 27, CDC - prazo quinquenal - afastada alegação de prescrição - conjunto probatório que conclui pela existência de nexo causal entre o procedimento realizado pelas rés e o resultado danoso - obrigação de resultado - devida a restituição dos valores pagos pela autora à ré - Dano moral devido. O valor fixado se mostrou compatível com as peculiaridades do ocorrido. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1033535-41.2015.8.26.0562; Relator (a): Benedito Antonio Okuno; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/01/2014; Data de Registro: 07/02/2020)
• Nos termos do Art. 189 do código Civil, "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
• Nesse sentido, é a conceituação da doutrina sobre a extinção da pretensão do direito material pela ocorrência da prescrição:
• "Prescrição. Conceito. Causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
• Nesse sentido, imperioso reconhecer a prescrição da ação, conforme precedentes sobre o tema:
• RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Sentença que reconheceu a prescrição da pretensão indenizatória do autor - Insurgência do autor - Caracterização de relação de consumo que impõe a aplicação do prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor - Ocorrência de sequelas decorrentes de cirurgia de colocação de prótese no quadril do autor - Aplicação da teoria da "actio nata" - Cirurgia para colocação de prótese no quadril do autor ocorreu no ano de 2005 - Elementos dos autos que demonstram o conhecimento da violação ao direito entre os anos de 2007 e 2010, havendo expressa indicação médica de aposentadoria em razão da incapacidade do autor - Propositura da ação em 2016 - Mantida sentença de extinção do processo, com resolução do mérito, em razão do reconhecimento da prejudicial de mérito de prescrição, mantida - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1019972-20.2016.8.26.0602; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/02/2020; Data de Registro: 11/02/2020)
• APELAÇÃO CÍVEL - Ação de indenização por danos morais e materiais - Erro médico - Sentença de improcedência - Insurgência do autor - Não acolhimento - Prazo a ser observado é o de 05 anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, e não o do Código Civil, afinal, a relação jurídica existente entre as partes é típica de consumo - Teoria do Diálogo das Fontes e princípio da especialidade - Precedentes - Termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a do momento do conhecimento, pelo paciente, da lesão ocorrida após o fato que a originou - No caso, o autor soube da lesão após consulta com outro profissional médico, que expressamente consignou que o paciente havia se submetido a uma segunda cirurgia em razão de lesão da via biliar durante colecistectomia, apresentando os sintomas narrados nos autos - Pedido de concessão de auxílio-doença junto ao INSS que corrobora a constatação, pelo autor, de sua incapacidade laborativa em razão das sequelas resultantes dos procedimentos cirúrgicos ocorridos em 04/01/12 e 25/01/12 - Ação de origem que foi distribuída em 11/05/2018, portanto, após decorridos os 05 anos da consulta com o segundo médico (23/10/2012), internação (04/12/2012) e do pedido do benefício previdenciário após afastamento do trabalho (21/02/2013) - Reconhecimento da prescrição da pretensão indenizatória do autor que se impõe - Sentença mantida, embora por fundamento diverso - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1010697-26.2018.8.26.0554; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/03/2020; Data de Registro: 06/03/2020)
• Assim, considerando que o prazo prescricional iniciou em , data em que nasce o direito ao titular, ou seja do procedimento médico, tem-se configurada a prescrição do objeto, devendo ser sumariamente extinta a presente pretensão.
• DO DIREITO
• Todos os argumentos e provas devem ser rebatidos, sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos não impugnados. Art. 341CPC
• A indenização decorrente de erro médico só pode prosperar se provado que o erro decorre de culpa stricto sensu ou erro grosseiro, e ainda, que exista nexo de causalidade entre a conduta médica e as conseqüências lesivas à saúde do paciente.
• No presente caso, em momento algum se comprovam esses elementos, que são indispensáveis à caracterização da responsabilidade civil.
• A obrigação do médico é considerada de meio, e não de resultado. Assim, não haverá responsabilidade de indenizar, se o médico, ao agir com cautela e dentro dos parâmetros técnicos, conseguir em prol do paciente o melhor resultado possível.
• Esse é o entendimento predominante sobre o tema:
• DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ERRO DO PROFISSIONAL MEDICO OFTALMOLOGISTA DE VERIFICAÇÃO DE GRAU DE LENTES. RECEITAS DIVERSAS. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DA TÉCNICA CORRETA. PROTOCOLOS OBSERVADOS PELO MÉDICO. DANO MORAL E MATERIAL NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA CONFIRMADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Em se tratando de relação entre médico e paciente (relação de meio e não de fim), incumbe ser verificado se houve a ocorrência do elemento culpa, entre a conduta do profissional médico e o dano asseverado pela parte-paciente. 2. Dirimida a controvérsia, restou esclarecido na audiência de instrução de julgamento, que o exame realizado na Apelante se deu de forma correta, eis que primeiramente foi verificado o grau aproximado de forma objetiva e, ato posterior, o exame subjetivo, que contou com a colaboração da Apelante. 3. Dos autos exsurge que as condutas adotadas pelas Apeladas, bem como o atendimento médico prestado, estiveram de acordo com os protocolos recomendados e aceitáveis na área de saúde, inexistindo comprovação quanto a ocorrência de falha no procedimento (falha no serviço) adotado a ensejar a reparação pleiteada; ausente, pois, erro médico indenizável. 4. O dano moral resta configurado quando há lesão de um direito, causado por um ato ilícito, o qual gera grande abalo à honra, dignidade da pessoa, imagem ou qualquer outro atributo da personalidade. Não é a hipótese dos autos. 5. No tocante ao dano material, esse também não restou comprovado, a medida em que a confecção de novas 'lentes' se deu ao talante da Apelante, logo deu causa ao próprio 'prejuízo', e dele deve suportar. 6. Sentença mantida. Apelo conhecido e desprovido. (TJ-AC; Relator (a): Waldirene Cordeiro; Comarca: Rio Branco;Número do Processo:0712766-81.2016.8.01.0001;Órgão julgador: Segunda Câmara Cível;Data do julgamento: 11/06/2019; Data de registro: 24/06/2019)
• RESPONSABILIDADE CIVIL.ERRO MÉDICO. ALEGAÇÃO DAS AUTORAS, ESPOSA E FILHAS DO FALECIDO, DE QUE HOUVE ERRO DE CONDUTA NO ATENDIMENTO DO FALECIDO. ALERGIA A MEDICAMENTONÃO OBSERVADA. LAUDO PERICIAL QUE CONSTATOU TRATAMENTO ADEQUADO AO CASO. MEDICAMENTO MINISTRADO SEM QUALQUER REAÇÃO ALÉRGICA. FALECIDO CARDIOPATA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. Responsabilidade civil.Erro médico.Alegação das autoras, esposa e filhas do falecido, de que houve erro de conduta do hospital réu no atendimento e tratamento do falecido. Alergia a determinado medicamento, comunicada previamente pelos familiares do paciente. Medicamento ministrado ao falecido. Prova pericial que concluiu pelo adequado tratamento conferido ao autor. Medicamento efetivamente ministrado, mas sem qualquer indicativo de que tenha causado reação alérgica no falecido, ou contribuído para o agravamento do estado de saúde do paciente. O falecido era cardiopata e foi sua doença que agravou seu quadro, levando ao óbito. Improcedência do pedido mantida. Recursos não providos. (TJSP; Apelação 4000908-72.2013.8.26.0506; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018)
• Portanto, totalmente improcedente os pedidos ventilados na inicial, razão pela qual conduz à sua imediata extinção.

• DA AUSÊNCIA DE CULPA

• A atividade médica se divide em diversas especialidades, viabilizando que cada profissional, dentro de sua divisão de tarefas, exerça seu trabalho limitado o seu conhecimento, limitando com isso, também a sua responsabilidade.
• No presente caso o erro médico, conforme laudo indicou a ocorrência de , ou seja, se refere à atuação exclusiva de outra área de especialização médica que atuava na cirurgia em questão, não envolvendo as atividades de responsabilidade do Réu.
• Através da distribuição de obrigações é possível atribuir-se a cada médico uma tarefa específica possibilitando, assim, a verificação da perfeita atuação, ou não, de cada profissional.
• Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato praticado por outro profissional, no exercício de seu mister, sendo este que deve responder individualmente pelo evento e não o réu, conforme entendimento sobre o tema:
• DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - TRATAMENTO OFTALMOLÓGICO ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14, §4.º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROVA DA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PARTE DO PROFISSIONAL - INEXISTÊNCIA - DEVER DE INDENIZAR - AUSÊNCIA - PEDIDO IMPROCEDENTE - RECURSO NÃO PROVIDO. - A obrigação de reparar por erro médico ocorrido em tratamento de doença exige a comprovação de ter ocorrido imperícia, negligência ou imprudência do profissional, além do nexo de causalidade entre a conduta médica e as conseqüências lesivas à saúde do paciente. - Ausente a demonstração da falha na prestação dos serviços do profissional, não há falar-se em sua responsabilização por danos sofridos pelo paciente. (TJ-MG - Apelação Cível 1.0647.15.002574-8/002, Relator(a): Des.(a) José Arthur Filho, julgamento em 21/05/2019, publicação da súmula em 05/06/2019)
• RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - ESQUECIMENTO DE FIO GUIA NO CORPO DO PACIENTE - EQUIPAMENTO UTILIZADO POR ANESTESISTA - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DO ANESTESISTA AO CIRURGIÃO - RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO AFASTADA. (...). Aplica-se, quanto ao profissional médico, a regra constante do art.14,§ 4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo necessária, para sua responsabilidade, a demonstração de sua culpa. Todavia, os elementos constantes dos autos não permitem afirmar, de maneira clara e inequívoca, a ocorrência do erro médico imputável ao réu ou de comportamento negligente, de forma a caracterizar a sua responsabilidade. Ao que consta dos autos, não se verificou, no procedimento cirúrgico por ele realizado, qualquer inobservância ao dever de cuidado ou conduta não pautada na melhor técnica. A cirurgia foi precedida de anestesia, cuja ministração estava a cargo de outro especialista. A improcedência se impõe. (TJ-SP 10107179420138260100 SP 1010717-94.2013.8.26.0100, Relator: Ronnie Herbert Barros Soares, Data de Julgamento: 24/04/2018, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/05/2018)
• Portanto, se houve falha na prestação do serviço, tais falha devem ser individualizadas de forma ser possível imputar a responsabilidade exclusivamente a quem deu causa, o quem não atinge, como provas que faz em anexo, o Réu.

• DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS

• Nos termos do art. 320 do CPC, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação." Nesse mesmo sentido é o disposto no Art. 373 do CPC:
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
  I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
• No presente caso, narra o Autor que teria do Autor, no entanto, não traz qualquer prova para evidenciar o alegado.
• Portanto, é dever do Autor instruir a inicial com as provas de seus argumentos, o que não ocorre no presente caso, devendo levar à imediata improcedência da ação:
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ÔNUS DA PROVA DO APELANTE. ESPONTÂNEA RECANALIZAÇÃO DOS DUCTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO. PROVIMENTO. 1. Em relação aos profissionais autônomos a responsabilidade é subjetiva, cujo ônus da prova é de quem alega o direito, por se tratar de fato constitutivo do seu direito; 2. Em que pese efetivadas provas documentais s testemunhais, o Apelante deixou de produzir prova de eventual erro médico praticado pelo Apelado, em que pese o ônus da prova lhe pertencer; 3. (...). (TJ-AC; Relator (a): Denise Bonfim; Comarca: Acrelândia;Número do Processo:0700492-36.2017.8.01.0006;Órgão julgador: Data de registro: 20/01/2020)
• APELAÇÃO CÍVEL - Responsabilidade civil por erro médico - Alegada negligência em procedimento cirúrgico de implantação de pino no polegar direito que resultou em lesão permanente do membro e perda da capacidade laborativa da autora, que trabalhava como cozinheira - Laudo pericial que não constatou a ocorrência de erro médico, sendo a lesão mera complicação cirúrgica presente em literatura passível de ser encontrada após manipulação cirúrgica de estruturas articulares da mão - Descrição cirúrgica, evolução hospitalar e evolução ambulatorial após o procedimento que transcorreram em conformidade com as diretrizes da Sociedade Brasileira de cirurgia da mão e Sociedade Brasileira de Ortopedia - Ausência de evidências documentais de condutas técnicas ou éticas pelo médico que estejam em desacordo com a literatura médica ou prática médica preconizada pelo Conselho Federal de Medicina - Não comprovada a responsabilidade do médico, inexiste o dever em indenizar - Sentença de improcedência confirmada, com majoração dos honorários advocatícios devidos à parte adversa, conforme art. 85, § 11, do CPC - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1000930-94.2017.8.26.0619; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taquaritinga - 3ª Vara; Data do Julgamento: 13/12/2019; Data de Registro: 13/12/2019)
  
• Os documentos juntados à inicial tratam-se de provas insuficientes a comprovar o alegado, uma vez que:
• Portanto, considerando que é dever do Autor, nos termos do art. 320 do CPC, instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, requer a total improcedência da ação.

• DO MERO ABORRECIMENTO DO COTITIDANO - INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

• Alega o Autor que o Médico teria ofendido ao . Ocorre que tal conduta foi resultado de mero , não sendo suficiente para abalar a moral ou a dignidade do Autor.
• Pela doutrina e jurisprudência, o dano moral é conceituado e exclusivamente como aquele que abala a honra e a dignidade humana, sendo exigido para sua configuração um impacto psicológico, humilhação ou severo constrangimento, como leciona renomada doutrina sobre o tema:
• "Atualmente, observa-se certa tendência jurisprudencial de restringir as hipóteses em que, nas relações de consumo, o descumprimento de dever por parte do fornecedor seja reconhecido como causa de danos morais ao consumidor. Sustenta-se que o mero descumprimento de obrigação contratual ou dever legal, per se, não é suscetível de fazer presumir o dano.(...) Critério mais utilizado para distinção entre o dano indenizável e o mero dissabor será a reiteração da conduta ou da falha do fornecedor, a lesão decorrente da exposição ao risco, ou ainda a falha ou negligência do fornecedor na correção de falhas na sua prestação. Esta tendência, contudo, não é isenta de críticas, em especial quanto ao que se identifica como certa condescendência jurisprudencial em relação a conduta reiterada de certos fornecedores, a desconsideração de expectativas legítimas do consumidor em relação à aquisição de produtos e serviços e sua posterior frustração. (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - Editora RT, 2016. versão e-book,3.2.3.4.1. Danos materiais e morais)
• No entanto, a inicial não descreve qualquer linha acerca de alguma humilhação ou constrangimento à honra ou à imagem do Autor.
• Pelo contrário, o Réu se prontificou a resolver o infortúnio ocorrido com o Autor, bem como , além de não tratar-se de conduta reiterada, razões pelas quais não há que se falar em cabimento de dano moral.
• Muito importante demonstrar a intencionalidade do Réu em resolver o problema.
• Nesse sentido a jurisprudência é pacificada que meros dissabores do dia a dia não são passíveis de configurar abalo à moral:
• RECURSO INOMINADO. DANOS MORAIS. MÉDICO QUE CHAMOU PACIENTE, GRÁVIDA, DE TONTA EM RAZÃO DA RECUSA DESTA EM TOMAR MEDICAMENTO (TRAMAL), POR ALERTA NA BULA. RETRATAÇÃO IMEDIATA, EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE DESCULPA DENTRO DO PRÓPRIO HOSPITAL. EXCESSO DE LINGUAGEM, INAPROPRIADA PARA UM MÉDICO, MAS INCAPAZ DE GERAR DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. O MÉDICO TERÁ, NÃO APENAS PARA COM OS COLEGAS, MAS TAMBÉM COM PACIENTE, RESPEITO, CONSIDERAÇÃO, CABENDO A ELE ZELAR E TRABALHAR PELO PERFEITO DESEMPENHO DA ÉTICA DA MEDICINA, BEM COMO PELO PRESTÍGIO E BOM CONCEITO DA PROFISSÃO. SITUAÇÃO QUE, EMBORA SEJA INADEQUADA E DESELEGANTE, NÃO TEM O CONDÃO DE GERAR O DEVER DE INDENIZAR. MÉDICO ESTAVA INCONFORMADO COM A RECUSA DA PACIENTE EM TOMAR O MEDICAMENTO PRESCRITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO ". (TJSP; Recurso Inominado Cível 0003067-93.2019.8.26.0361; Relator (a): Gioia Perini; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Campinas - 2.VARA FAMILIA; Data do Julgamento: 26/09/2019; Data de Registro: 27/09/2019)
  
• Ou seja, o mero aborrecimento do dia a dia não tem o condão de conferir o direito à danos morais, sob risco de banalizarmos o instituto do dano à dignidade, transformando em verdadeira indústria de indenizações.

• DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

• Conforme disposição expressa do Código de Processo Civil, em seu
• Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
  (...)
  VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
• Portanto, considerando a manifesta inadmissibilidade do presente recurso, tem-se caracterizado o cunho protelatório, uma vez que fica nítida a intenção do recorrente em prolongar indevidamente o trâmite processual, devendo ser aplicada a multa por litigância de má-fé.
• A doutrina ao caracterizar tal ato, esclarece:
• "Conceito de litigante de má-fé. É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 80)
• Para tanto, o litigante de má-fé deve ser condenado a pagar multa de dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
• Afinal, a mera repetição dos argumentos já trazidos em atuação anterior configura recurso protelatório, conforme precedentes sobre o tema:
• DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. PRECEDENTE.INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015.1. Não há erro, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que se revela protelatório o agravo interno que se limita a aduzir aquilo que já constava dos autos e que foi devidamente repelido pela decisão agravada, sujeitando-se orecorrente à sanção pertinente.3. Embargos de declaração rejeitados, determinando-se o trânsito em julgado e a baixa imediata dos autos à origem. (STF, ARE 872515 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Julgado em: 12/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 07-05-2019 PUBLIC 08-05-2019)
  
• SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO EM 6.3.2019. ADMINISTRATIVO. DELIBERAÇÃO NEGATIVA DO CNJ. INCOMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF. REITERAÇÃO DE RAZÕES. APRESENTAÇÃO DE SUCESSIVOS EINFUNDADOS PEDIDOS DE TUTELA PROVISÓRIA. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. ELEVAÇÃO DA MULTA FIXADA.1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, assim como correção de erro material.2. As deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça não ensejam a competência originária do Supremo Tribunal Federal.3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os segundos embargos declaratórios só podem ser admitidos quando o vício a ser sanado tenha surgido pela primeira vez no julgamento dos anteriores, o que não ocorreu no caso.5. A mera repetição dos argumentos lançados nos primeiros embargos demonstra o caráter protelatório do recurso. Elevação da multa fixada para 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 3º, do CPC).4. Embargos de declaração rejeitados, determinando-se a certificação do trânsito em julgado e a baixa imediata dos autos à origem. (STF, MS 35272 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, Julgado em: 17/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 24-05-2019 PUBLIC 27-05-2019)
  
• PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. (...) RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...)6. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência quanto a aplicação do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 7. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no REsp 1695676/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 18/06/2018)
• Motivos pelos quais requer a condenação do Recorrente a multa por Litigância de má-fé.

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer seja recebida a presente contraminuta ao Recurso de Apelação, por tempestiva e cabível, para que seja extinto o Recurso, ou, no mérito JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, pelos motivos acima dispostos.

Nestes termos, pede deferimento.

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