Artigo 9 - Lei Complementar nº 70 / 1991

  PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. PRODUÇÃO DE PROVAS. DESNECESSIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULO EXECUTIVO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÓCIO. RESPONSABILIZAÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR COMPROVADA. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. LC Nº 70/91. LEGALIDADE. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. MATÉRIA SEDIMENTADA. RE 574.706. PAGAMENTO EM ATRASO. MULTA E JUROS MORATÓRIOS. LEGALIDADE. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 61, §§ 1º A 3º, DA LEI Nº 9.430/96. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. ...

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...ENCARGO. DECRETO-LEI Nº 1.025/69. LEGALIDADE.1. Agravo retido nos autos conhecido, posto que reiterado em razões de apelação, ex vi das disposições do § 1º do artigo 522 do CPC/73, aplicável à espécie.2. Insurge-se a agravante contra o indeferimento do pedido de apresentação do procedimento administrativo que legitimou a execução fiscal, bem assim em face do indeferimento da produção de prova pericial. De se notar, porém, que, como bem denotado pelo Juízo a quo, trata-se de tributo sujeito da lançamento por homologação de modo que a mera entrega da declaração de rendimentos mostra-se suficiente à constituição do crédito tributário, motivo pelo qual desnecessário o procedimento administrativo fiscal para que o tributo seja exigível. Certo, ainda, que poderia a parte requerer, a qualquer tempo, cópia do aludido procedimento, não havendo demonstração de qualquer óbice impeditivo. Não por outro motivo, o Juízo monocrático deferiu à embargante/agravante a juntada das cópias do processo administrativo que entendesse necessárias (v. ID 117381605 - pág.130).3. Quanto à produção de prova pericial, não houve demonstração da pertinência do pleito, além do que a matéria tratada é, eminentemente, de direito. Ademais, não se descure que eventuais provas produzidas nos autos são destinadas ao magistrado, a quem cabe aquilatar a sua necessidade/pertinência ao deslinde da causa. Agravo retido desprovido.4. O crédito tributário executado diz respeito a contribuições que restaram constituídas mediante DCTF (cf. CDA - ID 117381604), de modo que, nesse contexto, não há que se excogitar de ausência de lançamento, tal como sustentado pela embargante. Sedimentado, de há muito, que a entrega de declaração pelo contribuinte constitui o crédito tributário, não havendo a necessidade de o Fisco proceder o lançamento do crédito declarado. É nesse sentido a Súmula 436 do C. STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." (Súmula 436, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010).5. O sócio, ora embargante, (...), restou incluído no polo passivo do executivo fiscal, nos termos do artigo 135, III, do CTN, à vista da dissolução irregular da empresa, conforme comprovado por Oficial de Justiça (v. certidão ID 117381604 - fls. 45 e ss.). A dissolução irregular é caracterizada pelo encerramento das atividades da sociedade em seu domicílio fiscal sem comunicação e formalização de distrato perante os órgãos competentes, conforme Súmula 435 do C. Superior Tribunal de Justiça. Em consonância com a jurisprudência do C. STJ, a certidão do oficial de justiça atestando a não localização da empresa demonstra a ocorrência da sua dissolução irregular. Precedente.6. O redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular, cabendo-lhe o ônus da prova (STJ, EAg 1105993/RJ, Embargos de Divergência em Agravo 2009/0196415-4, Primeira Seção, Ministro Hamilton Carvalhido, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; AgRg no REsp 1200879/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 05/10/201, DJe 21/10/2010). Nesse contexto, a Corte Superior de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN." (Tema Repetitivo 981)7. Na espécie, os débitos executados são relativos ao ano de 1998, sendo certo, ainda, que restou comprovada a dissolução irregular da sociedade, conforme certidão do Oficial de Justiça lavrada em 05/07/2000 (ID 117381604- fl.46). E, de acordo com os atos constitutivos da empresa executada (ID 117381604 - fls. 142 e ss) o sócio (...) integrava o quadro societário e administrava a empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular, de modo que deve responder pelo crédito tributário.8. A questão em torno da constitucionalidade da base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, não comporta maiores digressões. Deveras, de há muito o E. STF decidiu, por ocasião do julgamento da ADC 1/DF (Relator Ministro Moreira Alves) pela constitucionalidade das disposições contidas no artigo 2º da LC 70/91, segundo o qual "a contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza". Precedente.9. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, a matéria restou decidida pelo E. STF quando do julgamento do RE 574.706/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia), ocasião em que restou firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."  (Tema 069). Na espécie, a presente ação foi ajuizada anteriormente a 15/03/2017, de modo que não se aplica a modulação havida e que limitou a produção dos efeitos do julgado após a aludida data.10.  Manifesta a improcedência do pleito da embargante de exclusão das multas e juros de mora. Não tendo havido o devido pagamento do tributo no tempo e modo devidos, a incidência de multa e juros de mora é ex lege, ou seja, deriva da própria legislação tributária - artigo 61, §§ 1º a 3º, da Lei nº 9.430/96 -, não necessitando, assim, de constituição.11. A incidência da taxa SELIC encontra previsão legal no § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/96, devendo ser utilizada também como índice de correção monetária de débitos tributários, conforme, aliás, decidido pelo E. STF, quando do julgamento do RE nº 582.461, ocasião em que restou firmada a seguinte tese: I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. (Tema 214).12. A validade do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 já foi assentada na Súmula nº 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendimento este reafirmado inúmeras vezes pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.13. Considerando a sucumbência mínima da União Federal (Fazenda Nacional) resta mantida a condenação dos embargantes em honorários advocatícios, nos termos do provimento recorrido.14. Agravo retido desprovido. Apelação provida, em parte.  (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0008920-58.2006.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 23/08/2023, DJEN DATA: 29/08/2023)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À EXCLUSÃO. MULTA. 20%. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. INAPLICABILIDADE DO CDC ÀS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. TAXA SELIC. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ENCARGO DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. I - CDA que atende a todos os dispositivos legais pertinentes à matéria. II - Aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais somente nos casos de omissão da Lei nº 6.830/80 acerca da matéria, o que não se verifica in casu. III - Caberia ...

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...à embargante comprovar suas alegações, desconstituindo o título executivo, ônus do qual não se desincumbiu, mostrando-se desnecessária a prova pericial, a teor do artigo 420, parágrafo único, inciso I, do CPC/73 (correspondente ao artigo 464, § 1º, I, do atual CPC). IV - Nos termos do CPC, o juiz deve analisar a necessidade da produção de prova, indeferindo-a se entendê-la desnecessária ou impertinente. Cerceamento de defesa não configurado. V - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça. VI - O E. STJ firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula nº 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP nº 362.256/SC. VII - O prazo de suspensão da prescrição por 180 dias, previsto no § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, somente se aplica às dívidas de natureza não tributária. Entendimento pacificado do E. STJ. VIII - A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC nº 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73. IX - In casu, o despacho citatório foi proferido em 13.11.2000, anteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN. X - No caso dos autos, o débito foi constituído, inicialmente, em 05.06.1995, com a ciência da contribuinte acerca do Auto de Infração lavrado. A contribuinte recorreu dessa autuação, em sede administrativa, tendo se encerrado o processo administrativo em 13.08.1999, com a notificação da empresa autuada acerca da decisão definitiva naquele procedimento, tendo sido ajuizada a execução fiscal em 06.11.2000, com a citação efetiva da executada em 02.04.2001. XI - Desse modo, verifica-se não ter sido ultrapassado o prazo quinquenal entre a data da constituição do crédito (13.09.1999) e a data do ajuizamento da ação (06.11.2000), considerando que a interrupção da prescrição, tanto pela citação do devedor como pelo despacho que a ordenar, retroage à data do ajuizamento da ação, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73. XII – Quanto à constitucionalidade dos arts. 1º, 2º e 10 da Lei Complementar nº 70/91, a questão não merece mais discussão, em razão do julgamento da ADI 1-1/DF: STF, Tribunal Pleno, ADC 1-1/DF, Relator Ministro Moreira Alves, j. 01.12.1993, DJ de 16.06.1995. XIII – Em seu voto, referido Relator assim fundamenta acerca do conceito de faturamento contido na mencionada lei complementar: “Note-se que a Lei Complementar n. 70/91, ao considerar o faturamento como “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços “coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)”. XIV – Por sua vez, acerca da alegação de que ela fere o princípio constitucional da não-cumulatividade, assim fundamenta o mesmo relator: “De outra parte, sendo a COFINS contribuição social instituída com base no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, e tendo ela natureza tributária diversa da do imposto, as alegações de que ela fere o princípio constitucional da não-cumulatividade dos impostos da União e resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS/PASEP só teriam sentido se se tratasse de contribuição social nova, não enquadrável no inciso I do artigo 195, hipótese em que se lhe aplicaria o disposto no § 4º desse mesmo artigo 195 (“A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I”), que determina a observância do inciso I do artigo 154 que estabelece que a União poderá instituir “I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”. XV - Controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que não carece de maiores debates, encontrando-se o RE nº 240.785/RS acobertado pelo manto da coisa julgada desde 23.02.2015. XVI - Julgado em Sessão Plenária do dia 15.03.2017 o RE nº 574.706 RG/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. XVII - A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro. XVIII - O termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina. XIX - O ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. XX - Cumpre ressaltar que, mesmo após a edição das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo das referidas exações, conforme entendimento do C. STJ. XXI - Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo e da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos. XXII - O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA. XXIII - Não prospera a alegação da apelante quanto à não incidência da multa de mora. Isso porque sua natureza jurídica é justamente penalizar o contribuinte pelo descumprimento da prestação tributária no prazo devido, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos, sendo a sua incidência decorrente de previsão legal como consequência pelo fato objetivo da mora, tendo sido aplicada no percentual de 20%, a teor do art. 44, I, da Lei 9.430/96. XXIV - Ainda, não pode pretender a apelante afastar a incidência desse acessório sob o argumento de que até mesmo o Fisco tinha dúvidas quanto à constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 70/91, uma vez que o ajuizamento da ADC nº 01-1/DF se deu exatamente em razão das inúmeras ações intentadas pelos contribuintes questionando a forma de cálculo da COFINS, tendo a Fazenda Nacional proposto a ação perante o E. STF justamente para pôr fim a essa celeuma. Além disso, se a contribuinte tinha dúvidas, deveria ter ajuizado a ação competente para sua discussão, e não recolhido a contribuição em tela como entendia devido, sem respaldo legal ou judicial. Tendo agido assim, o recolhimento a menor ocorreu por sua conta e risco, devendo arcar, portanto, com os encargos da mora. XXV - Legalidade da incidência da Taxa SELIC aos tributos devidos a partir de 1º de janeiro de 1996. Leis nºs 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96. XXVI - No tocante à cumulatividade, dispõe o § 2º, do art. 2º, da Lei nº 6.830/80, que a dívida ativa da Fazenda Pública abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei. XXVII - Legalidade do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69. Precedentes do E. STJ. XXVIII – Recurso de apelação da embargante parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0009090-06.2001.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/06/2021, DJEN DATA: 08/07/2021)