Artigo 42 - Lei nº 11.727 / 2008

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. REVENDA DE AUTOPEÇAS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.1. Consoante os precedentes desta Segunda Turma de Direito Tributário do Superior Tribunal de Justiça, as receitas provenientes ...

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...das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, §1º, e incisos; e 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes: REsp. Nº 1.267.003 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; AgRg no REsp. Nº 1.239.794 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013.2. Indiferentes se tornam as alterações efetuadas no art. 8º VII "a" da Lei n.º 10.637/2002 e art. 10, VII "a" da Lei n.º 10.833/2003 pelo art. 42, III, "c" e "d", da Lei n. 11.727/2008, e pelo art. 21, da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, §3º, IV, da Lei n. 10.833/2003 e pelo art. 37 da Lei n. 10.865/2004 no art. 1º, §3º, IV, da Lei n. 10.637/2002, pois a incompatibilidade é dos próprios regimes de tributação.3. Incompatibilidade que se restringe às mercadorias e produtos sujeitos à tributação monofásica, não alcançando as atividades empresariais como um todo.4. A vedação ao referido creditamento estava originalmente no art. 3º, I, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, em suas redações originais. Depois, com o advento da Lei n. 10.865/2004, a vedação migrou para o art. 3º, I, "a" e "b", da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 11.787/2008 que reforçou a vedação com a alteração do art. 3º, I, "b", da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Tivesse havido derrogação da vedação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, esta não sobreviveria ao regramento realizado pela lei posterior que reafirmou a vedação (Lei n. 11.787/2008) e que não foi declarada inconstitucional.5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgInt no REsp 1772957/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)

  DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE.1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência ...

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...do PIS e da COFINS.2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.3. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.4. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 5.5.2021, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017.5. Não comporta acolhimento a pretensão fazendária de que seja reconhecida a ausência de interesse de agir do contribuinte quanto ao Tema 69, por perda superveniente do objeto decorrente da edição do Parecer SEI 7698/2021/ME. Isso porque o reconhecimento administrativo da procedência da ação quanto a esse tópico deveria ensejar a respectiva desistência recursal por parte da União, não apresentada no caso concreto.6. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.7. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.8. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706.9. A modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.10. Considerando que a impetrante alega que, dentre as atividades que exerce, está incluído o comércio de produtos sujeitos à monofasia, cumpre consignar que a presente decisão não se aplica aos recolhimentos efetuados em etapa anterior da cadeia produtiva pelo regime especial de tributação monofásica do PIS e da COFINS, pois em tal situação não há que se falar, propriamente, em substituição tributária. Precedente do STJ.11. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).12. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados quanto a ambos os tributos (ICMS e ICMS-ST) e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.13. Apelação da União improvida. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da impetrante parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001474-62.2021.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 31/12/2022)

  DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO VEICULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 574.706. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO DE APROPRIAR CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST APURADO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO (CUSTO DE AQUISIÇÃO). MODULAÇÃO DE EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DO CREDITAMENTO PRETENDIDO NO QUE CONCERNE AOS PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA DE PIS/COFINS.1. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação ...

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...do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.2. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.3. No caso concreto, a pretensão da impetrante, na qualidade de contribuinte substituída, é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário.4. Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurados na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706.5. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022).6. Em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão do contribuinte, conforme já decidiu esta Terceira Turma.7. O crédito passível de escrituração gera direito à compensação administrativa, a ser realizada após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-ST e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.9. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se discute a incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora a pretensão veiculada pelo contribuinte não seja de exclusão do ICMS-ST das referidas bases de cálculo, mas de apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST, a modulação se faz pertinente para que não se adote parâmetros diversos em discussão que se refere, em última análise, aos mesmos valores. 10 A ação foi ajuizada em 30.9.2020, de modo que a compensação ora deferida só poderá ser efetuada quanto aos valores posteriores a 15.3.2017, nos moldes do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido precedente paradigmático.11. Considerando que dentre as atividades exercidas pela impetrante está incluído o comércio de veículos automotores e de autopeças, cumpre consignar que a presente decisão não se aplica aos recolhimentos efetuados em etapa anterior da cadeia produtiva pelo regime especial de tributação monofásica do PIS e da COFINS previsto na Lei 10.485/2002, ante a impossibilidade de creditamento em tais situações, consoante orientação pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no tema 1093 dos recursos repetitivos. Precedente do STJ.12. Apelação do contribuinte parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004063-75.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 30/11/2022, DJEN DATA: 02/12/2022)