Artigo 159 - Código Penal / 1940

Apelação criminal defensiva. Condenação por crimes de extorsão mediante sequestro praticado por bando ou quadrilha, de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo e de associação criminosa armada, tudo em concurso material. Recurso que suscita preliminar de nulidade das provas juntadas aos autos às fls. 1749/1845, 1873/1903, 1963/2284 e 2285/2297, porque produzidas após a realização do interrogatório. No mérito, busca a solução absolutória para todos os delitos, por alegada fragilidade probatória (inobservância do art. 226 do CPP/perda de uma chance), e subsidiariamente, a absolvição do crime de roubo por alegada atipicidade da conduta (elemento subjetivo especial) ...

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...ou por ser o roubo meio para prática do crime de extorsão mediante sequestro (aplicação do princípio da consunção); a absolvição quanto ao crime de associação criminosa; o afastamento da qualificadora prevista no CP, art. 159, §1º, in fine do CP; o afastamento do aumento da pena-base ensejado pelos maus antecedentes e pela personalidade do agente em face de suposta ausência de fundamentação; o afastamento da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP; e o reconhecimento do concurso formal próprio entre os crimes de roubo e de extorsão mediante sequestro. Preliminar sem condições de acolhimento. Caso dos autos no qual a juntada de prova documental ocorreu após o interrogatório do Réu e a apresentação das alegações finais pelo Ministério Público, porém antes do oferecimento de alegações finais pela Defesa, circunstância que lhe garantiu o contraditório e a ampla defesa, ciente de que, em casos de nulidade, necessário se faz a demonstração de prejuízo (CPP, art. 563 - princípio pas de nullité sans grief), mesmo porque o Juízo a quo não se utilizou das mídias para a formação do seu convencimento. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis pelo menos no que diz respeito ao crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159, caput) e ao crime de roubo duplamente circunstanciado (CP, art. 157, §2º, II, e §2º-A, I). Instrução reveladora de que, no dia 29.07.2021, por volta das 16:30h, o Apelante, em comunhão de ações e unidade de desígnios com os Corréus Richard, (...), Stonne e (...), e mediante o uso ostensivo de armas de fogo, sequestrou a (...), com o fim de obter para si ou para outrem vantagem econômica. Vítima que se encontrava a bordo do seu veículo, (...), quando foi interceptada por outro automóvel, Onix, do qual desembarcaram o Réu Richard e o Apelante Wederson, ambos armados. Vítima que foi, então, colocada no interior do veículo Ônix. (...) que, a bordo de uma motocicleta, desempenhou a função de batedor do veículo Ônix, no qual se encontravam a Vítima, o Apelante e o Réu Stonne ao volante. Sequestradores, que já no cativeiro, entraram em contato com um amigo da Vítima, de quem exigiram o pagamento de R$400.000,00, a título de resgate, no prazo máximo de duas horas, sob pena de assassiná-la. Sequestradores que, no entanto, só conseguiram obter R$110.000,00, os quais foram deixados pela mãe da Vítima em local previamente combinado. Réus que, no entanto, não liberaram a Vítima e ainda exigiram mais R$190.000,00. Vítima que, diante do não pagamento desta nova quantia, foi deslocada para outro cativeiro, onde passou a noite em poder de outros três criminosos armados. Pela manhã, foi acordada pelos Réus Richard, Stonne e (...), e, ainda, pelo Apelante, os quais determinaram que ela realizasse novo contato telefônico com a sua genitora, a fim de cobrar o pagamento do resgate. Vítima que, por conta do não pagamento do novo pedido de resgate, foi novamente deslocada para um terceiro cativeiro na tarde do dia 30.07.2021, e, depois de algumas horas, liberada no centro da Cidade de Niterói. Criminosos que, ainda, com o emprego ostensivo de armas de fogo, subtraíram os pertences da Vítima, dentre eles o veículo (...), com o qual o Acusado Richard se evadiu logo após o arrebatamento da Vítima, e um aparelho de telefonia celular, dentre outros. Acusado que negou qualquer participação nos delitos. Palavra da vítima que, em sede de crime contra o patrimônio, exibe relevância preponderante. Réu reconhecido como autor do crime em sede policial (fotografia) e em juízo (pessoalmente). Reconhecimento fotográfico que, de qualquer sorte, exibe validade como mais um elemento de convicção, a depender de ratificação presencial em juízo, o que ocorreu. Equivale dizer, na linha do STJ, "o reconhecimento fotográfico do réu, somente quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo para fundamentar a condenação". Requisitos do art. 226 do CPP que ali são postados a título de mera recomendação legal, tendo em conta a locução "se possível" expressamente prevista no seu inciso II ("a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança"). Alteração jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, reputando tais requisitos como de observância obrigatória em sede de inquérito (HC 598.886-SC), que não tende a bitolar, impositivamente, o juízo de mérito, até porque, no particular, subsiste a orientação maior do Supremo Tribunal Federal, para quem "a lei processual penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível". Caso presente que, de toda a sorte, não se lastreia apenas em reconhecimento feito em sede policial, contando, também, com o respaldo dos relatos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório e com o firme reconhecimento pessoal da Vítima feito em juízo, logo após a narrativa que fez sobre toda a dinâmica criminosa, tudo em total consonância com o laudo de perícia papiloscópica e a confissão extrajudicial do Corréu (...). Daí a advertência final da Suprema Corte, no sentido de que "se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo art. 226 do Código de Processo Penal". Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula nº 70 do TJERJ. Insurgência defensiva contra a ausência de oitiva de testemunhas pelo Ministério Público. Descabimento da aplicação da "teoria da perda de uma chance probatória", invocada pela Defesa. Postulados doutrinários que, a despeito de sua relevância, encerram fontes de aplicação meramente secundária, jamais podendo exibir primazia, em um Estado que se quer Democrático de Direito (CF, art. 1o), permeado pelo positivismo das regras, sobre preceitos formalmente legislados, em perfeita conformidade com a Carta Magna, num sistema constitucional de tipo rígido. Poder Judiciário ao qual não é dada a prerrogativa de lançar inovações normativas, sobretudo por conta de abordagens puramente ideológicas ou concepções subjetivas. Firme jurisprudência do STF que condena o subjetivismo exacerbado do julgador, máxime quando expressa sua própria opinião pessoal, dando vazão ao seu particular senso de justiça, em detrimento da segurança jurídica plasmada pelo sistema positivo das leis, atributo esse que é vetor primário de sua interpretação permanente. Teoria da perda de uma chance que, nesses termos, exibe cariz especulativa e tende a subverter a distribuição do ônus da prova (CPP, art. 156), já que, mesmo nas hipóteses em que um conjunto de elementos se mostra suficiente à condenação, à luz do material do produzido pela acusação, a defesa tende a permanecer inerte e contemplativa, somente arguindo, tardia e oportunisticamente, que determinada prova, por ela não requerida, poderia ter sido ser favorável ao réu. Crime de extorsão mediante sequestro amplamente positivado, o qual possui natureza formal e se consuma no exato instante em que se compromete o direito fundamental de ir, vir ou permanecer, independentemente da efetiva obtenção de qualquer proveito. Evidências, nos autos, de que o Apelante, em unidade de ações e desígnios com os Corréus, privou a liberdade da (...), com o escopo de obter vantagem patrimonial (consistente em R$400.000,00 dos quais somente efetivamente R$110.000,00 foram efetivamente obtidos), como condição para restituir o direito ambulatorial da Vítima, percorrendo, assim, a integralidade do iter criminis necessário à consumação do tipo em exame. Qualificadora (CP, art. 159, §1º, in fine) cujo afastamento se impõe. Juízo a quo que justificou a incidência da referida sob o fundamento de que "a extorsão mediante sequestro foi cometida com emprego de arma de fogo, conforme as provas produzidas nos autos, em especial o relato em juízo da vítima", sem, no entanto, atentar-se para o fato de que a descrição típica se refere à circunstância de ser o crime "cometido por bando ou quadrilha". Crime de extorsão mediante sequestro que foi praticado por mais de três pessoas, em unidade de desígnios entre si, e com ajuste prévio quanto à divisão de tarefas. Conjunto probatório que, no entanto, não comprovou que o vínculo existente entre tais indivíduos ultrapassou o mero ajuntamento ocasional, típico do concurso de pessoas, ciente de que "a definição de quadrilha ou bando é aquela dada pelo art. 288. Assim, é indispensável que haja a reunião de mais de três pessoas para praticar crimes. Se no entanto, objetivarem praticar um único crime, ainda que sejam mais de três pessoas, não tipificará quadrilha ou bando, cuja elementar típica exige a finalidade indeterminada". (...) Em outros termos, a formação de quadrilha ou bando exige, para sua configuração, união estável e permanente de criminosos voltada para a prática indeterminada de vários crimes" ((...)). Crime de associação criminosa armada não evidenciado. Conjunto indiciário que, embora relevante, não mereceu o respaldo do juízo de certeza que há de incidir em casos como tais, valendo consignar, na linha do STF, que "nenhuma acusação se presume provada" e que "não compete ao réu demonstrar a sua inocência". Princípio da íntima convicção que há de ceder espaço em favor do postulado da livre persuasão racional (CPP, art. 155), devendo a conclusão estar lastreada em evidências inequívocas, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir de deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente comprovadas, estreme de dúvidas (STJ). Crime de roubo positivado. Meio executivo utilizado que exibiu idônea eficácia para viabilizar a execução típica, tendo servido ao propósito de despojar, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel pertencente à Vítima (STJ). Injusto que atingiu seu momento consumativo, dada a efetiva inversão do título da posse (Súmula 582 do STJ). Majorantes igualmente positivadas. Emprego de arma que não exige a apreensão e perícia do respectivo artefato, bastando a firme palavra da vítima para comprová-la, pelo que "cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão" (STJ). Configuração da atuação conjunta e solidária dos agentes, nos limites da abrangente teoria do domínio funcional. Inviável o pedido de reconhecimento de crime único pela incidência do princípio da consunção, já que para sua aplicação é imprescindível "a existência de um nexo de dependência das condutas para que se possa verificar a possibilidade de absorção do delito menos grave pelo mais danoso" (STJ). Caso em tela na qual não se verifica tal dependência, pois, embora os delitos de extorsão mediante sequestro e de roubo tenham sido praticados em um mesmo contexto fático, exibiram desígnios autônimos. Subtração do veículo pertencente à Vítima que não constituiu meio necessário para a execução do crime de extorsão mediante sequestro. Subtração dos demais pertences (telefone, chinelo, relógio, dinheiro) que ocorreu quando o sequestro já havia sido consumado. Abandono posterior do bem subtraído ((...) Civic) que não desconfigura o crime de roubo após sua consumação, ciente de que "o ânimo de apossamento - elementar do crime de roubo - não implica, necessariamente, o aspecto de definitividade. Ora, apossar-se de algo é ato de tomar posse, dominar ou assenhorar-se do bem subtraído, que pode trazer o intento de ter o bem para si, entregar para outrem ou apenas utilizá-lo por determinado período, como no caso em tela" (STJ). Inviável o reconhecimento do concurso formal próprio entre os delitos de roubo e de extorsão mediante sequestro, em razão da existência de desígnios autônomos. Em consequência, positivado o concurso material (CP, art. 69) entre os crimes mencionados, certo de que, à luz da imputação, "são infrações penais de espécies diferentes, que têm definição legal autônoma e assim devem ser punidos" (STJ). Juízos de condenação e tipicidade revisados e agora postados nos termos dos arts. 159, caput, e 157, §2º, II, e §2º-A, I; ambos do CP. Dosimetria que tende a ensejar depuração, à luz da larga profundidade e extensão do efeito devolutivo pleno do recurso de apelação (STJ). Juízo a quo que repercutiu a qualificadora do CP, art. 159, §1º, in fine, na primeira e terceira etapas dosimétricas, repercutiu os maus antecedentes e a personalidade voltada para a prática de crimes em ambas as penas-base, bem como, nos termos do CP, art. 68 do CP e quanto ao crime de roubo, somente sopesou a fração de 2/3 decorrente do emprego de arma de fogo. Dever do juiz, no processo de individualização da pena (CF, art. 5º, XVVI), de examinar o histórico criminal do réu, seja para considerá-lo portador de maus antecedentes (CP, art. 59), seja para destacar o fenômeno da reincidência (CP, arts. 63 e 64, I), tratando-se, aqui, segundo a constitucionalidade afirmada pelo STF, de "apenas valorar negativamente a escolha efetuada pelo agente em voltar a delinquir, do que resulta maior juízo de censura em relação a nova conduta praticada, e não uma nova punição em relação ao crime pretérito" (STF). Condenações irrecorríveis anteriores, incapazes de forjar o fenômeno da reincidência (CP, art. 63) ou alcançadas pelo art. 64, I, do CP, caracterizam-se como maus antecedentes, a repercutir negativamente no âmbito das circunstâncias judiciais (STF-STJ). Apelante que ostenta, em sua FAC, 04 (quatro) condenações irrecorríveis, 02 (duas) configuradoras de maus antecedentes e 02 (duas) da reincidência. Parte da jurisprudência que, em casos como tais, sustenta o trespasse de um ou mais registros excedentes para a fase residual do art. 59 do CP, negativando a pena-base ("se o réu possui duas condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao delito pelo qual está sendo apenado, pode o julgador utilizar uma delas para caracterizar os maus antecedentes e a outra para aplicar a agravante da reincidência" - STJ). Concepção jurisprudencial diversa, advertindo que "os maus antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria, enquanto que a reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina claramente a legislação penal" (STJ). Matéria controvertida que se resolve pela fiel observância do princípio da proporcionalidade em todas as fases dosimétricas, considerando a fração de 1/6 como referência de aumento, sempre proporcional ao número de incidências. Valoração negativa da rubrica "personalidade" que reclama, para efeito de recrudescimento da pena-base, base probatória idônea e específica, fundada em elementos concretos dispostos nos autos. Lei nº 13.654/18 que estabeleceu, para os crimes de roubo praticados após a data de 23.04.2018, o aumento de 1/3 até 1/2, se houver concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II), e 2/3, se houver emprego de arma de fogo (§ 2º-A). Orientação do STJ no sentido de que "a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres as outras, não sendo admissível a pretendida tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis", daí porque "tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento". Opção sentencial, de repercutir isoladamente a fração de aumento de 2/3, que se mantém diante do recurso exclusivo da Defesa e por força do princípio do non reformatio in pejus. Pena-base do crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159, caput) agora acrescida de 2/6 (1/6 para cada incidência de maus antecedentes), seguida do aumento, na etapa intermediária, de 2/6 (1/6 para incidência de reincidência). Penas do crime de roubo mantidas no quantitativo estabelecido na primeira instância, por força do princípio do non reformatio in pejus. Inviável à concessão de restritivas frente ao quantitativo da pena, aos maus antecedentes e à reincidência do Apelante (CP, art. 44). Regime prisional que há de ser depurado segundo as regras do art. 33 do Código Penal, mantida, na espécie, a modalidade fechada, diante do volume de pena, da reincidência e da negativação do art. 59 do CP (maus antecedentes). Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Acusado que já se encontrava preso por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se "o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo" (STF). Custódia prisional mantida, reeditando os fundamentos do decreto restritivo inaugural, agora ancorada por regime prisional compatível com a segregação (STJ). Recurso ao qual se dá parcial provimento, para absolver o Apelante do crime previsto no art. 288, parágrafo único, do CP, afastar a qualificadora prevista no CP, art. 159, §1º, in fine, ambos do Código Penal, e redimensionar suas penas finais para 22 (vinte e dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão unitária mínima legal. Conclusões: Por unanimidade, conheceram e deram parcial provimento ao recurso, para absolver o Apelante do crime previsto no art. 288, parágrafo único, do CP, afastar a qualificadora prevista no CP, art. 159, §1º, in fine, ambos do Código Penal, e redimensionar suas penas finais para 22 (vinte e dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão unitária mínima legal, mantidos hígidos os demais termos da sentença hostilizada, na forma do voto do Relator. Foram intimados regularmente para a Sessão de Julgamento Eletrônica Virtual os representantes da Procuradoria de Justiça e da Defensoria Pública. (TJ-RJ, APELAÇÃO 0024982-72.2021.8.19.0023, Relator(a): DES. CARLOS EDUARDO ROBOREDO, Publicado em: 14/04/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. EXAME DAS ALEGAÇÕES. ARTS. 157, § 2.º, INCISO II, § 2.º-A, INCISO I, E 159, § 1.º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA, EM CONCURSO MATERIAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO PARA O TIPO DO ART. 158, ...

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...§ 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PROCEDÊNCIA. EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. OFENDIDO CONSTRANGIDO A COLABORAR COM A OBTENÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. CONDIÇÃO OU PREÇO DO RESGATE EXIGIDOS A TERCEIRO. MAIS DE UM SUJEITO PASSIVO. APLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 158, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DELITO CONSUMADO COM O CONSTRANGIMENTO À VÍTIMA. DOSIMETRIA DO ROUBO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. VIOLÊNCIA EXACERBADA. CAUSA DE AUMENTO DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E QUANTUM PROPORCIONAL. INOCORRÊNCIA DE CONFISSÃO QUANTO AO ROUBO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE O ROUBO E A EXTORSÃO. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. No caso, ficou bem delimitado, no quadro fático definido pelas instâncias ordinárias, que a restrição de liberdade da vítima foi feita com a finalidade de constrangê-la a colaborar para que os agentes tivessem acesso ao cofre da agência bancária em que ela trabalhava. O tipo penal de sequestro visa à tutela exclusiva da liberdade, não tendo cunho patrimonial. Assim, não faz sentido a desclassificação da condenação do paciente para o tipo do art. 148, do Código Penal. No art. 159, do Código Penal, crime patrimonial, a vantagem indevida é exigida como condição ou preço do resgate. E é exigida de terceiro distinto do sujeito que sofreu o sequestro ou cárcere privado. Nesse delito, a restrição da liberdade é o meio para a obtenção de vantagem econômica, que é trocada pela libertação da vítima / refém. Na forma qualificada do delito de extorsão (art. 158, § 3.º, do Código Penal), a obtenção da vantagem indevida depende da colaboração da própria vítima, que é constrangida por meio da restrição da sua liberdade, a fazer, deixar de fazer ou entregar algo. Nesse crime, a restrição da liberdade é meio para constranger o próprio sequestrado a colaborar com a obtenção da vantagem econômica, também não se confundindo com a subtração direta do patrimônio da vítima. A diferença entre a extorsão qualificada do art. 158, § 3.º, do Código Penal, e a extorsão mediante sequestro do art. 159, do Código Penal, não é relativa ao tempo de duração da restrição de liberdade da vítima. Doutrina e Precedentes. Ficou explicitado, na narrativa fática firmada na origem, que o delito de extorsão foi praticado por vários agentes e com o emprego de armas, hipótese em que é aplicável a causa de aumento do art. 158, § 1.º, do Código Penal, a qual é compatível com a forma qualificada da extorsão do art. 158, § 3.º, do Código Penal (REsp n. 1.353.693/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016). Concessão da ordem, de ofício, para desclassificar a condenação do paciente do art. 159, § 1.º, do Código Penal, para o art. 158, § § 1.º e 3.º, do Código Penal. O crime impossível só se caracteriza quando os fatos descritos pelas instâncias ordinárias demonstrarem a ineficácia absoluta do meio ou a impropriedade absoluta do objeto, o que não ficou caracterizado na hipótese (cf. AgRg no RHC 93.603/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 10/9/2018). A extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima é delito formal, consumando-se independentemente da obtenção da vantagem indevida (Súmula n. 96/STJ). O delito perfaz-se "no momento em que o agente emprega os meios aptos a constranger a vítima a lhe proporcionar indevida vantagem econômica" ((...), (...). Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361), 12. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2020, fl. 335), o que ficou demonstrado nos autos. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, consolidou o entendimento de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo no roubo prescinde de apreensão da arma utilizada no crime e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, tal como na hipótese dos autos, em que o uso do artefato foi evidenciado pela palavra da vítima. A jurisprudência desta Corte Superior admite, como justificativa para a exasperação da sanção básica do roubo, tanto a remissão à violência exacerbada praticada - na hipótese, foi colocada arma de fogo na boca da vítima, que também recebeu coronhadas na cabeça e nas costelas - quanto o deslocamento, para a primeira fase da dosimetria, de causa de aumento sobejante, que, no caso, foi o concurso de vários agentes, circunstância que revela a gravidade especial do modus operandi delitivo. O quantum de exasperação da pena-base pelo delito de roubo não resultou desproporcional (fixada em 1/5 sobre o mínimo legal), considerando a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais e que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que cada vetor desfavorecido autoriza, salvo motivação idônea para o emprego de outro parâmetro, a exasperação da pena-base em 1/6 sobre o mínimo legal. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal (Súmula n. 545/STJ). No caso, o ora paciente, "interrogado em juízo, afirmou que somente participou do sequestro da vítima, conduzindo-a para o cativeiro" (fl. 58). Não houve, assim, admissão de participação no roubo, ainda que de passagem. O exame da arguição de inconstitucionalidade, por violação ao princípio da proporcionalidade, do quantum de aumento da pena correspondente à majorante do art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal (incluída pela Lei n.º 13.654/2018) não tem lugar na via do habeas corpus, cujo rito é incompatível com a instauração do incidente de inconstitucionalidade. Não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, os quais, conquanto sejam delitos do mesmo gênero (delitos patrimoniais), não pertencem à mesma espécie delitiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para desclassificar a condenação do ora paciente pelos crimes dos arts. 157, § 2.º, inciso II, § 2º-A, inciso I e 159, § 1.º, do Código Penal, para os delitos dos arts. 157, § 2.º, inciso II, § 2º-A, inciso I e 158, § § 1º e 3.º, do Código Penal, e determinar que o Tribunal a quo proceda ao refazimento da dosimetria das penas do paciente, tomando como base a nova classificação típica da extorsão, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, HC 622.604/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Primeira Câmara Criminal 2ª Turma  Habeas Corpus n.º 8049310-52.2022.8.05.0000– Comarca de Salvador/BA Impetrante: Thiago da Silva Batista Paciente: (...): Dr. Thiago da Silva Batista (OAB/BA 69.587) Impetrada: Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA Processo de 1º Grau: 8090883-67.2022.8.05.0001 Procurador de Justiça: Dr. Ulisses Campos de Araújo Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães       ACÓRDÃO   HABEAS CORPUS. SEQUESTRO E CARCERE PRIVADO, ROUBO MAJORADO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 148, SEGUNDA PARTE, ART. 157, § 2º-A...

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..., INCISO I, ART. 288 E ART. 159, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL). ALEGATIVA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM FACE DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PARTICIPAÇÃO DO RÉU POR VIDEOCONFERÊNCIA EM AUDIÊNCIA PRESENCIAL. INACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DIREITO DE PRESENÇA. PACIENTE QUE PODE COMPARECER ESPONTANEAMENTE NA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA GARANTIR AO RÉU FORAGIDO SER INTERROGADO POR VIDEOCONFERÊNCIA. ROL DO ART. 185, §2º, DO CPP. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONHECIDO E DENEGADO. I – Cuida-se de ação de Habeas Corpus impetrada pelo advogado, Dr. Thiago da Silva Batista (OAB/BA 69.587), em favor de (...), apontando como autoridade coatora a Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA. II - Extrai-se da exordial que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 148, segunda parte, 157, §2º-A, I, 288 e 159, § 1º, todos do CP, com prisão preventiva decretada em 29 de junho de 2022, sem cumprimento. III - Narra a inicial acusatória (ID. 37936528, fls. 01/05) que, no dia 25.04.2022, por volta das 08h, utilizando-se de armas de fogo do tipo pistola, e ostentando distintivos policiais, os denunciados Elton, (...), (...) e Ruan invadiram a residência de (...), situada na Rua Clemente Mariane, nº 292, Jardim Iracema, Boca do Rio, Salvador, subtraindo para si diversos bens materiais de propriedade das vítimas e sequestrando (...), tendo um deles permanecido como vigia no interior do automóvel Ford Ecosport, ostentando a placa policial FNJ-5G12, de propriedade de (...), partindo para local ignorado. Horas depois, juntamente com o também denunciado (...), fizeram contato com a ofendida Catarine pedindo o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de resgate. A família dirigiu-se à unidade policial e registrou o Boletim de Ocorrência, tendo os negociadores, orientados pelos policiais, oferecido aos sequestradores a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Após o pagamento, a vítima foi liberada no estacionamento do mercado Atakarejo do bairro São Cristóvão, por volta das 23h, tendo os denunciados determinado à vítima que vendesse a sua casa, estipulando o prazo de 25.05.2022 para pagar a importância de 20.000,00 (vinte mil reais) para não matar a vítima e família. Posteriormente, a vítima reconheceu (...) como o indivíduo que invadiu seu imóvel, dava ordens e gerenciou a ação criminosa, tendo utilizado “carteira de agente voluntário de proteção de menor”, reconheceu (...) como sendo o indivíduo que fazia a sua guarda na residência e também no cativeiro, reconheceu (...) como tendo também realizado a sua guarda no cativeiro, reconheceu (...) como tendo invadido sua residência, sempre apontando a arma para sua cabeça, assim como quem ligava ameaçando e exigindo o pagamento do resgate. (...) ainda apontou que estava presente no cativeiro, local conhecido como sendo a Estrada do Cassange, Fazenda Cassange, nº 25, outro individuo, identificado como sendo o denunciado (...), que falava com a vítima exigindo pagamento.  IV - Alega o Impetrante, em sua peça vestibular (ID. 37936525), que o paciente constituiu advogado e apresentou resposta à acusação, colaborando com a marcha processual da ação penal, contudo a magistrada a quo designou a continuidade da instrução de forma presencial e o paciente solicitou que seu interrogatório ocorresse por videoconferência, o que foi indeferido pela juíza primeva. Salienta que não se encontra foragido, somente oculto, destacando que o interrogatório é direito de defesa e que o fato de o mandado de prisão encontrar-se pendente de cumprimento não modifica a natureza do interrogatório, nem caracteriza a busca por privilégio ou um menosprezo do acusado com a Justiça. V - Informes judiciais noticiam que: “Da análise dos autos de nº 8052107-95.2022.8.05.0001 (ID nº 210497718, págs. 35/39), verifica-se que foram decretadas as prisões temporárias dos acusados (...), (...), (...) e ELTON (...) FALETA. As prisões temporárias dos três primeiros representados foram cumpridas (ID nº 210497717, págs. 99/100 e 111/112, ID nº 210497718, págs. 19/21) e, após prorrogadas, nos termos da decisão prolatada, ID nº 210497719, pág. 14). Informo ainda, com base na leitura dos autos da Ação Penal nº 8090883- 67.2022.8.05.0001, que o Ministério Público do Estado da Bahia, no uso de suas atribuições, lastreado no Inquérito Policial nº 19646/2022 – DRACO, ofereceu denúncia em desfavor de (...), (...), (...), (...) e ELTON (...) FALETA, este último o Paciente, por fatos ocorridos no dia 25/04/2022, em face de suposta prática dos delitos dispostos no art. 148, segunda parte, c/c art. 157, 2º-A, inciso I, c/c art. 288, todos do Código Penal e art. 159, 1º, todos do Código Penal, combinados com o art. 69, também do Código Penal. Bem assim, requereu a decretação da prisão preventiva dos denunciados, para garantia da ordem pública, assegurar a instrução criminal e para futura aplicação da lei penal (ID nº 210497716). Em 29/06/2022, a MM Juíza Titular da 3ª Vara Criminal de Salvador recebeu a denúncia e decretou as prisões preventivas dos denunciados (...), (...), (...), (...) e ELTON (...) FALETA (ID nº 210509827). Em 01/07/2022, os mandados de prisão expedidos em desfavor dos réus (...), (...) foram cumpridos, enquanto os denunciados (...) e ELTON (...) FALETA encontram-se foragidos (IDs nºs 214643850 e 221826943). Foram citados pessoalmente os acusados (...) (IDs nºs 215653413 e 215653414), (...) (IDs nºs 216997276 e 216997277) e (...) (IDs nºs 217001648 e 217001649). Os réus (...), (...), (...) e ELTON (...) FALETA apresentaram resposta escrita à acusação, por intermédio de Advogados devidamente constituídos, conforme petições juntadas, IDs nºs 213905214, 213905236, 218262220 e 24998781, respectivamente. O denunciado (...), citado por edital, não compareceu e nem constituiu defensor, razão pela qual a MM Juíza determinou a suspensão do processo em relação a este em 26/10/2022 (ID nº 277847106). A audiência de instrução e julgamento foi designada para o dia 04/11/2022. O réu (...) apresentou defesa prévia no dia 03/11/2022, também por intermédio de Advogados constituídos (ID nº 288366079). Realizada audiência de instrução no dia 04/11/2022, a vítima (...) foi ouvida. Bem assim, em razão do adiantado da hora e em função do número de testemunhas a serem inquiridas, a MM Juíza Titular da 3ª Vara Criminal redesignou a assentada presencial para o dia 24/11/2022, às 14hs e para o dia 25/11/2022, às 10h30min. Além disto, atendendo ao pleito da Defesa e ao parecer favorável do Ministério Público, determinou a expedição de alvarás de soltura em favor dos denunciados (...) (ID nº 288504904). Em face do Jogo da Seleção Brasileira de Futebol, conforme estabelecido no artigo 2º, I, do Decreto Judiciário nº 617 de 12 de setembro de 2022, a MM Juíza redesignou a audiência de instrução e julgamento do dia 24/11/2022 para o dia 29/11/2022 às 09h, mantida a designação do dia 25/11/2022, às 10:30hs, a serem realizadas de forma presencial (ID nº 290612698). Realizada audiência de instrução e julgamento em continuação no dia 25/11/2022, a MM Juíza decretou a revelia dos acusados ELTON DOS SANTOS FALETA e Lucas Augusto de Jesus Rocha, uma vez que não compareceram à assentada, apesar de intimados e com mandados de prisão preventiva em aberto. Em seguida foram inquiridas as testemunhas de acusação, os Srs. (...) (ID nº 302329648). Aberta audiência de instrução e julgamento em 25/11/2022, a MM Juíza deixou de realizá-la, tendo em vista que as testemunhas indicadas na denúncia, cuja condução coercitiva foi determinada, não compareceram e as demais testemunhas da denúncia não se fizeram presentes. Somado a isto, a vítima (...), que estava com suspeita de COVID-19, não prestou informação ao juízo e não atendeu a chamado telefônico. Assim, após pedido da Defesa e parecer favorável do Ministério Público, a MM Juíza revogou a prisão preventiva do réu (...), determinando a sua soltura (IDs nºs 319136819 e 319136851). Sobre o pedido da Defesa do acusado ELTON (...) FALETA, para que possa participar da audiência por videoconferência, a MM Juíza indeferiu o requerimento. Por fim, determinou fossem os autos conclusos para o juiz substituto a fim de que seja designada audiência em continuidade da instrução criminal. Recebidos estes autos, prolatei despacho, designando audiência de instrução e julgamento para o dia 31/01/2023, às 09hs, bem como determinei o integral cumprimento dos requerimentos já deferidos pela MM Juíza Titular da 3ª Vara Criminal de Salvador.” VI - Inexiste constrangimento ilegal na decisão que indeferiu o pedido de participação do réu por videoconferência em audiência presencial. É cediço que o direito de presença é um desdobramento do princípio da ampla defesa que assegura ao réu comparecer e acompanhar todos os atos instrutórios, possibilitando auxiliar em sua defesa. O interrogatório, segundo entendimento amplamente majoritário, trata-se de meio de defesa. VII - Por outro lado, o direito de presença não é um direito absoluto e tampouco a realização de interrogatório por videoconferência. O Código de Processo Penal, art. 185, §2º, estabelece as hipóteses em que o interrogatório poderá ocorrer por videoconferência. Assim, malgrado seja possível a efetivação do ato de interrogatório por videoconferência, a legislação pátria prevê as situações, não se encontrando dentre elas quando o réu está foragido ou oculto, como mencionado pelo impetrante. Cumpre observar que o direito de presença não está sendo proibido no caso sob destrame, pois ao acusado é permitido comparecer na audiência presencial designada. O que não está sendo garantido é utilizar a videoconferência para permanecer “oculto”, vez que, nesse caso, estaria sendo beneficiado, contrariando a decisão judicial que existe em seu desfavor, sem cumprimento, violando o princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza).  VIII - Repise-se que o impetrante afirma que o paciente tem conhecimento acerca do mandado prisional em seu desfavor e do andamento processual da ação penal vinculada ao presente mandamus, além de saber a data, horário e local da audiência de instrução, oportunidade em que poderá comparecer para ser interrogado e exercer plenamente o seu direito de defesa, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da ampla defesa.  IX - Por fim, vale salientar que, se a audiência fosse virtual, a situação seria diversa, considerando que o direito de presença e interrogatório aconteceriam por videoconferência, não sendo permitido a proibição de acesso em razão de o paciente encontrar-se em local incerto e não sabido.  X – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e denegação da ordem. XI – HABEAS CORPUS CONHECIDO E DENEGADO.   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n.º 8049310-52.2022.8.05.0000, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como impetrante, o advogado Dr. Thiago da Silva Batista (OAB/BA 69.587), como paciente, (...), e, como impetrada, a Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA.   ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DENEGAR a ordem de Habeas Corpus, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.   (TJ-BA, Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: 8049310-52.2022.8.05.0000, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES, Publicado em: 08/02/2023)