Tema 10 - Temas com Repercussão Geral do STF

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CISÃO DE EMPRESA EM 2012. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. GEORREFERENCIAMENTO EM 2014 QUE CONCLUI QUE O IMÓVEL PERTENCE A OUTRO MUNICÍPIO. FATO GERADOR QUE OCORRE SOMENTE COM O REGISTRO IMOBILIÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. TEMA 1124 DO STF. RECURSO PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Repetição de Indébito ajuizada por Nova Agrícola Ponta Alta S/A contra o Município de São Manuel, alegando que houve parcial cisão da empresa ...

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...Agrícola Ponte Alta S/A, o que resultou em quatro novas empresas: i) Nova Agrícola Ponte Alta S/A, ii) Terras da Ponte Alta, iii) Águas da Ponte Alta S/A e iv) Vale da Ponte Alta S/A. Foram transmitidas duas fazendas para a autora. 2. Salientou que à época dos fatos, no exercício de 2012, foram recolhidos valores a título de ITBI, por força da Lei Complementar Municipal n. 159/2002, em virtude da transmissão dos imóveis das matrículas 353 (Fazenda São Joaquim) e 1.243 (Fazenda (...)), ambos do CRI local, para o ente municipal recorrido de São Manuel. 3. Não obstante, após a realização de georreferenciamento no ano de 2014, descobriu-se que a totalidade das glebas da matrícula 353 e parte do imóvel de matrícula 1243 (13 glebas) pertenciam ao Município de Igaraçu do Tietê, e não ao Município de São Manuel. Afirma a agravante que em 2015 efetuou o registro de transferência da propriedade, momento esse que deve ser considerado o fato gerador. 4. Assim, a recorrente requereu administrativamente a repetição do indébito do ITBI daquilo que foi pago ao Município de São Manuel em relação ao imóvel que pertence ao Município de Igaraçu do Tietê. O requerimento foi negado. O FATO GERADOR DO ITBI OCORRE COM O REGISTO DA TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL 5. O acórdão de origem, ao decidir a controvérsia, assim consignou (fls. 333-336, e-STJ): "De acordo com o artigo 1245 do Código Civil, a transferência da propriedade apenas se concretiza, juridicamente, a partir do registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis competente. Dessa forma, antes do registro do título, a rigor, ainda não ocorreu o fato gerador do ITBI, tampouco sua obrigação. Vê se dos autos, que à época da ocorrência do fato gerador, a autora recolheu o tributo em favor do apelado, o qual constava da respectiva matrícula como o local da sede, não havendo em que se falar em repetição de indébito". 6. Como se observa, o acórdão concluiu: i) à época da ocorrência do fato gerador, o imóvel se localizava, conforme seu registro, no município de São Manuel, sendo ele, portanto, o credor do tributo; e ii) se a empresa tinha dúvidas quanto ao Município de localização do imóvel, deveria se valer de ação consignatória. 7. Constata-se que o acórdão recorrido afirma "que à época da ocorrência do fato gerador, a autora recolheu o tributo em favor do apelado, o qual constava da respectiva matrícula como o local da sede". Ou seja, a Corte local considerou, equivocadamente, ocorrido o fato gerador em 2012, com o ato que instrumentalizou o negócio da cisão parcial, quando o fato gerador ocorreu em 2015, com o registro da transferência imobiliária. 8. O STJ entende que, mesmo em caso de cisão, o fato gerador do ITBI é o registro no ofício competente da transmissão da propriedade do bem imóvel, em conformidade com a lei civil. Logo, não há como se considerar como fato gerador da referida exação a data de constituição das empresas pelo registro de Contrato Social na Junta Comercial. (AgInt no AREsp 794.303/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 13.6.2019.) 9. Dessa forma, o fato gerador do ITBI ocorre, no seu aspecto material e temporal, com a efetiva transmissão, a qualquer título, da propriedade imobiliária, o que se perfectibiliza com a consumação do negócio jurídico hábil a transmitir a titularidade do bem, mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes: EREsp 1.493.162/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 21.10.2020; AREsp 1.425.219/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 1.3.2019; AREsp 1.542.296/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 29.10.2019; e AgInt no AREsp 1.223.231/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2018. TEMA 1.124 DO STF 10. Acrescente-se que o STF julgou o ARE 1.294.969, Tema 1.124, em 11.2.2021, e fixou a seguinte tese: "O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro." 11. Aplicando a tese do STF ao caso concreto, tem-se: i) o ITBI teve o pagamento antecipado ao município de São Manuel - por força da Lei Complementar Municipal n. 159/2002 - quando do ato que instrumentalizou o negócio da cisão parcial em 2012; e ii) o fato gerador ocorreu, de fato, com o registro da transferência imobiliária (cisão parcial), que ocorreu em 2015, quando já havia finalizado o georreferenciamento em 2014, em que constava que o imóvel pertencia ao município de Igaraçu do Tietê, e não ao Município de São Manuel. CONCLUSÃO 12. Agravo Interno provido para prover o Recurso Especial, a fim de que o Município de São Manuel proceda à repetição do indébito tributário referente ao ITBI, exercício de 2012, pago em relação à totalidade das glebas da matrícula 353 (Fazenda São Joaquim) e parte das 13 glebas do imóvel de matrícula 1243 (Fazenda (...)). (STJ, AgInt no AREsp n. 1.760.009/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 27/6/2022.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LICITAÇÃO DISPENSADA SEM PUBLICIDADE. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. OBRA REALIZADA. DEVER DE INDENIZAR A FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PANORAMA DA QUESTÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NO CASO CONCRETO. NÃO REALIZAÇÃO DE JUÍZO DE ...

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...RETRATAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Noticiam os autos que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública visando à declaração de nulidade de contrato celebrado entre a empresa ré e o DER, com condenação à restituição dos valores ao Erário. 2. O Tribunal de origem afastou a alegação de prescrição com o fundamento de que o seu termo inicial, no caso, não seria a data de assinatura do contrato, mas a da conclusão do julgamento do Tribunal de Contas do Estado, que apreciou impugnação dirigida contra a avença. Afirmou, nesse sentido, o Tribunal de origem: "a prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ) 3. Contra essa decisão sustentou-se no Recurso Especial que o dies a quo da prescrição seria o ano de 1987, momento em que formalizado o contrato, pois "não podem os procedimentos de controle externo que as Cortes de Contas operam serem considerados como causas interruptivas ou suspensivas da fluência da prescrição." (fl. 1.269, e-STJ) 4. A Segunda Turma do STJ negou provimento à irresignação, com o argumento de que "A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível." 5. Os agravantes interpuseram Recurso Extraordinário, e a Vice-Presidência do STJ devolveu os autos à Segunda Turma para proceder ao juízo de retratação de acordo com o que decidiu o STF no RE 669.069/MG (Tema 666), sob o Rito da Repercussão Geral. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, § 5º, DA CF PELO STF 6. Fixou-se no RE 669.069/MG o seguinte entendimento: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" (Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 28.4.2016). Após apresentação de Embargos de Declaração, afirmou o STF: "ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante." OUTRAS TESES DO STF RELACIONADAS À MATÉRIA 7. O STF julgou, ainda, o Tema 897, em que estabeleceu a seguinte tese: "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa." (RE 852.475/SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em 25.3.2019) 8. No Tema 899, também relacionado à matéria, firmou a Suprema Corte: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas." (RE 636.886/AL, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.6.2020). 9. Por último, fixou-se no Tema 999 a tese: "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental." (RE 654.833/AC, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2020) APLICAÇÃO DO TEMA 666 DO STF 10. Na espécie, o Tribunal de origem não descreve atos dolosos de improbidade, aduzindo ser "visível a necessidade de se indenizar a Administração pela ilegalidade cometida que comprometeu seu patrimônio ético e moral para dizer o mínimo." (fl. 1.253, e-STJ) 11. Apesar dessa alusão à moralidade administrativa, o acórdão recorrido não prossegue no exame do caso por esse ângulo, enfatizando a todo tempo que a causa de pedir da demanda é a inobservância da lei. Consignou o Tribunal de origem: "A afirmação de inexistência de superfaturamento se mostra inócua. A questão se resolve ante a flagrante ilegalidade de não se publicarem editais como mandava a lei, o que torna nulo o contrato, e com isso o pagamento efetuado." (fl. 1.253, e-STJ) 12. Portanto, o fundamento adotado no acórdão da Segunda Turma do STJ – imprescritibilidade das ações de ressarcimento – não está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 666, pois as condutas foram descritas no acórdão recorrido como ilícito civil. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA REPARAÇÃO DO DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO: NÃO OCORRÊNCIA NO CASO 13. Deve-se, assim, examinar o que se impugnou no Recurso Especial, isto é, o entendimento da instância ordinária que afastou a prescrição, assentando: "Esta começaria a ser contada da data da assinatura do contrato e se encerraria em cinco anos, se não houvesse impugnação. No entanto, no mesmo ano de 1987 o contrato já estava sendo examinado quanto a sua legalidade pelo Egrégio Tribunal de Contas deste Estado, em julgamento que só se encerrou em 1994, consoante se vê de fls. 115 dos autos, ou seja, a impugnação ao ato ocorreu no mesmo ano de sua assinatura. Ora, se o ato administrativo se encontrava sob exame por estar impugnado, podendo ser considerado inválido, como de fato o foi, não poderia ter curso o prazo prescricional, já que impugnado o ato estava. Desta forma a prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ) 14. Esse entendimento está correto, pois não se verificou, no caso, inércia dos órgãos do Estado na proteção do patrimônio público, sendo razoável compreender que, nesta esfera, a pretensão reparatória surge apenas quando findo o procedimento fiscalizatório, momento em que há segurança suficiente para a afirmação da lesão e de sua extensão pelos legitimados para a defesa do direito violado. 15. No caso, a conclusão do Tribunal de Contas do Estado (que estava a apurar o caso) foi questionada pelo Departamento de Estradas de Rodagem (fl. 205, e-STJ) e, após o exaurimento das vias recursais, a Corte de Contas enviou ofício à Assembleia Legislativa de São Paulo, que, por sua vez, encaminhou representação ao Ministério Público do Estado em 1996 (fl. 232, e-STJ). Entre a conclusão do procedimento instaurado no Tribunal de Contas (1994) e o ajuizamento da Ação Civil Pública pelo Ministério Público (1998) não se consumou, como disse o Tribunal de origem, o prazo de 5 (cinco) anos. 16. Por analogia, deve incidir, pela identidade de razões, o entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes no citado RE 636.886/AL (Tema 899): "uma vez encerrada a fase administrativo-fiscalizatória (art. 19 e art. 23, III, 'b', c/c art. 24, todos da Lei 8.443/1992), o Poder Público possui o prazo de cinco anos para ajuizar a correspondente ação de ressarcimento, sob pena de restar fulminada a prescrição executória própria." CONCLUSÃO 17. Assim, embora se reconheça a pertinência do Tema 666/STF ao caso, porquanto se está diante de ilícito civil prescritível, deixa-se de proceder ao juízo de retratação, uma vez que não se verificou a ocorrência da prescrição quinquenal no caso concreto. 18. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1123057/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 04/11/2021)