Modelo Habeas Corpus - Nulidade - Provas ilícitas

• DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS

• ATENÇÃO: "O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício." (HC 421.824/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018)

• Consoante dispõe a Constituição Federal em seu art. 5.º, inciso LXVIII:

  "Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder"

• Nesse mesmo sentido dispõe o Art. 647 do CPP. Ou seja, o habeas corpus sempre será cabível quando houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção, como ocorre on presente caso em que .
• Cabe destacar que toda e qualquer ferramenta que seja necessária para viabilizar a liberdade de locomoção ampara o habeas corpus, conforme já destacado pelo STJ:
• "Não há falar-se em não conhecimento de habeas corpus por inadequação da via eleita quando a matéria que lhe deu ensejo visa tutelar, mesmo que indiretamente, a liberdade do paciente." (STJ: HC nº 109943/2013 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva-27/11/13)
  
• A doutrina, nessa mesma linha, reforça o cabimento irrestrito do habeas corpus, quando existente flagrante nulidade:
• "A magnitude do habeas corpus é definida pela Constituição, que não prevê qualquer restrição além da situação de alguém que esteja a "sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção". Não há qualquer exigência que se trata de decisão em processo ainda não transitado em julgado. Aliás, não é necessário sequer que haja processo, podendo o habeas corpus ser impetrado contra atos do inquérito policial ou mesmo de particular. Se alguém foi condenado e estiver preso, cumprindo pena decorrente de sentença absolutamente nula, mas transitada em julgado, não terá direito a habeas corpus? A resposta é evidentemente positiva. Aliás, o Supremo Tribunal Federal faz a construção restritiva para, depois de não conhecer do habeas corpus, porque o correto é a revisão criminal, conceder habeas corpus de ofício!" (BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos Recursos Penais. 2ªed. Revista dos Tribunais, 2017. Versão ebook, p 23.4.2.)
• Por fim, cabe ainda destacar que não há que se falar em ausência de supressão de instância, uma vez que, nos termos do Art. 654, §2º do CPP:
• "Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal".
• Portanto, diante da inequívoca lesão ao direito de liberdade do paciente, cabível o presente habeas corpus.
• DO NECESSÁRIO EFEITO SUSPENSIVO
• Não obstante tratar-se de processo em segundo grau ( ), trata-se de matéria não passível de recurso com efeito suspensivo ao STJ ou ao STF, não restando outra alternativa ao paciente, senão impetrar o presente Habeas Corpus, diante grave ilegalidade que ameaça sua liberdade de locomoção.
• ATENÇÃO: Não se admite o HC como substitutivo do recurso cabível, devendo ser claramente demonstrada a ilegalidade e ineficácia do recurso cabível: "Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Não é cabível a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público, nos termos do Enunciado da Súmula 604/STJ.(...) 4. In casu, o pedido de antecipação de tutela recursal não foi requerido nos próprios autos do Recurso em Sentido Estrito. Daí a flagrante ilegalidade, eis que fora ajuizada ação própria visando à atribuição de efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público, o que vai de encontro ao disposto na Súmula 604 desta Corte. (...)(STJ, HC 427.899/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) "É manifestamente inadmissível, a ensejar indeferimento liminar nos termos do art. 220 do Regimento Interno desta Corte, a impetração de habeas corpus quando, cabível recurso próprio e ausente flagrante ilegalidade, não se tem presente a plausibilidade do direito invocado." (TRF4, HC 5026907-45.2018.4.04.0000, Relator(a): , SÉTIMA TURMA, Julgado em: 21/08/2018, Publicado em: 22/08/2018)
• Desta forma, requer demonstrar por meio do presente HC a grave ilegalidade no processo que deve culminar com o necessário efeito suspensivo ao recurso interposto, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CABIMENTO EXCEPCIONALÍSSIMO. (...) 1. A atribuição de efeito suspensivo a agravo em execução penal pela via do habeas corpus é medida excepcionalíssima, admissível somente quando verificável de plano, por prova inequívoca, a plausibilidade do direito invocado, inexistente na espécie.(...) (TRF4, HC 5026907-45.2018.4.04.0000, Relator(a): , SÉTIMA TURMA, Julgado em: 21/08/2018, Publicado em: 22/08/2018)
  
• No presente caso, passa a demonstrar a flagrante ilegalidade, a motivar o necessário deferimento do efeito suspensivo ao recurso interposto.

• DA PRESCRIÇÃO

• Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a ocorrência do fato, , e o recebimento da denúncia, , transcorreram mais de anos.
• De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena superior a , que não excede a , ocorre em .
• Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, ou seja, para .
• Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:
• CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de 2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão. Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão administrativa final e o recebimento da denúncia. Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa. Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator: Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo, prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-GO - APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017)
• APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao Ministério Público a oferta da suspensão condicional do processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado, diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela pena em concreto transitada em julgado para o órgão ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).
• Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:
• "Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (...) Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.22446)
• Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento da prescrição punitiva.

• DAS PROVAS ILÍCITAS

• A Constituição Federal é clara ao vedar a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é a prevista no art. 157 do CPP:
• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
• Dessa forma, provas contrárias à lei material ou a direitos fundamentais do investigado, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.
• Dessa forma toda e qualquer prova obtida de forma ilegal deve ser inadmitida.
• O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, não podendo ser admitida como já reconhecido pelo STJ:
• RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada.2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados.3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais.4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima.7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes.8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source).9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal.13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. (STJ, Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 22/02/2021)
  
• Nesse sentido, é pacificado pela jurisprudência:
• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA, CONVERSA DE WHATSAPP. PROVA ILÍCITA. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial (AgRg no HC n. 705.349/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022). 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula n. 444, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n. 231, Terceira Seção, julgado em 22/9/1999, DJ de 15/10/1999, p. 76.) 4. Recurso a que se nega provimento. Sentença reformada de ofício. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0008199-34.2014.8.08.0030 (030140083277), Relator(a): HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022)
  
• EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DE PROVA - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM APLICATIVO DE WHATSAPP - PROVA ILÍCITA - PROVAS DERIVADAS - "PRINCÍPIO DA CONTAMINAÇÃO" - INCIDÊNCIA AO CASO - PRELIMINAR ACOLHIDA - DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. - É ilícita a perícia realizada em aplicativo de conversas (WhatsApp) instalado no celular do réu, apreendido por ocasião do flagrante, sem prévia autorização judicial. Desconsideração da prova e consequente absolvição do réu cuja condenação se ampara exclusivamente na prova ilícita. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade 1.0261.15.004286-7/002, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, julgamento em 18/03/2020, publicação da súmula em 23/04/2020)
• Razões pelas quais, pela sua ilicitude todas as provas obtidas por meio de mensagens trocadas pelo whatsapp devem ser desconsideradas.
• No presente caso, as principais provas foram obtidas por meios ilícitos, uma vez que oriundas de busca e apreensão no domicílio do acusado sem mandado específico, em contrariedade ao previsto no art. 248 do CPP:
• Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
• Trata-se de proteção clara ao direito à intimidade, uma vez tratar-se da residência do acusado, asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva.
• Cabe destacar, que o uso de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, deve ser limitado ao escopo ali previsto, ou seja, vinculado à justa causa para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade.
• No presente caso, o mandado de busca e apreensão tinha a finalidade de , mas acabou sustentando a busca e apreensão de .
• Por se tratar de medida invasiva e que restringe o direito fundamental à intimidade, o ingresso no interior de uma residência deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência.

• Desse modo, é ilícita a prova colhida no presente caso por manifesto desvio de finalidade, conforme posicionamento do STJ:

• "Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade." (STJ. HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022.)
• O agente responsável pela diligência deve se ater aos limites do escopo previsto no mandado, razões pelas quais, nulas as provas que extrapolam tais limites.
• DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
• Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
• Possui ainda endereço certo na , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de na empresa conforme comprovantes em anexo.

• DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

• O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
• Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
• Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
• Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
• Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
• Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
• Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
• O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
• Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
• Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
• Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
• PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
• REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
• A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
• "no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
• Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
• As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
• EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
• Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
• "Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
• À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
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DO PEDIDO

À vista do exposto, requer-se a V. Exa. que seja concedida ao Paciente a ordem, para que:

a) Seja recebido o presente habeas corpus e seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso , proposto, com a suspensão da decisão proferida no processo nº ;

b) Sejam reconhecidos os motivos acima dispostos, com a concessão da ordem e consequente expedição do competente alvará de soltura ao paciente .

Termos em que pede deferimento.

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ANEXOS:

1.

2.

3.

4.