Artigo 22 - Lei nº 4506 / 1964

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL. PRESENÇA DE OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC/1973. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF. VALORES REMETIDOS AO EXTERIOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM OU SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. ENQUADRAMENTO COMO "ROYALTIES", "SERVIÇOS PROFISSIONAIS INDEPENDENTES" OU "LUCROS DAS EMPRESAS". IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO "RENDIMENTOS NÃO EXPRESSAMENTE MENCIONADOS". ARTS. 7º, 12, 14 E 22...

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..., DA CONVENÇÃO ENTRE BRASIL E ESPANHA DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E A PREVENIR A EVASÃO FISCAL (DECRETO N. 76.975/76 E DECRETO LEGISLATIVO N. 62/75). PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO SINGULAR. MÉTODO DA IMPUTAÇÃO ORDINÁRIA. MÉTODO DO CRÉDITO PRESUMIDO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANÁLISE DA NATUREZA DO CONTRATO E EXISTÊNCIA DE HIBRIDISMO.1. O cerne da questão cinge-se em saber qual o correto enquadramento, dentro das possibilidades previstas na convenção internacional celebrada entre o Brasil e Espanha (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 62/75 e promulgada pelo Decreto n. 76.975/76), das verbas remetidas ao exterior pela empresa Engecorps Corpo de Engenheiros e Consultores S/A (localizada no Brasil) à empresa Técnica Y Proyectos S.A. (sediada na Espanha), em razão da prestação de serviços de engenharia e assistência administrativa, para fins de verificar se sujeitam-se à exclusiva tributação no exterior (residência) ou se sobre elas incide o imposto sobre a renda retido na fonte no Brasil (fonte).2. Considerou a Corte de Origem que os valores assim enviados ao exterior devem ser enquadrados como "lucro das empresas" - art. 7º, do modelo OCDE (art. 7, da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76) a fim de se sujeitar exclusivamente à tributação no exterior (residência), sem a incidência do imposto sobre a renda retido na fonte no Brasil (fonte).3. No entanto, em casos que tais, diante das possibilidades existentes na convenção, é preciso verificar previamente se o caso é de "serviços profissionais independentes" (art. 14, do modelo OCDE) previstos no tratado ou se, embutido no contrato de "prestação de serviços sem transferência de tecnologia", está o pagamento de "royalties" (art. 12, do modelo OCDE). Somente após vencidas essas duas etapas é que se poderia verificar o enquadramento residual na condição de "lucros das empresas" (art. 7, do modelo OCDE). Isto porque a convenção assinada baseada no modelo de tratado da OCDE contém disposições específicas para cada uma dessas hipóteses.4. Acaso haja o pagamento de "royalties", a norma de incidência do modelo de tratado da OCDE será o art. 12, que trata da tributação dos "royalties", a permitir, no presente caso, uma tributação pelo Brasil, desde que respeitado o limite de 15% (quinze por cento) do montante bruto dos "royalties" (art. 12, "2", "b", da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76). Do mesmo modo, em se tratando de "serviços profissionais independentes" (onde se inclui a engenharia) o modelo OCDE em seu art. 14 (art. 14, da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76) permite sem limites a tributação pelo Brasil como país fonte.5. Nessa linha, o sistema se complementa com o disposto no art. 23, do modelo de tratado da OCDE, que traz disposições para eliminar as duplas tributações. Com este desiderato, o tratado prevê como regra a aplicação do método da imputação ordinária, que estabelece um teto de dedução do imposto pago no Estado da fonte correspondente ao valor do próprio imposto devido no Estado da residência (art. 23, "1", da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76), e excepcionalmente o método do crédito presumido ou "matching credit" (art. 23, "2", da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76), que estabelece um percentual presumido de dedução que pode ser superior ao valor do imposto pago no Estado da fonte.6. O método da imputação ordinária é uma técnica através da qual se materializa o Princípio da Tributação Singular. Segundo este princípio, a soma das cargas tributárias dos dois países (fonte e residência) incidentes sobre determinado rendimento deverá corresponder à carga da tributação que o rendimento sofreria acaso fosse tributado apenas pelo país de maior carga (tributação singular). Já o método do crédito presumido, ou "matching credit", é método excepcional pois, ao conceder, no Estado de residência, um crédito fixo e independente do valor efetivamente pago no Estado da fonte, permite uma carga tributária inferior à tributação singular.7. Também para preservar a correta incidência do imposto, há que se averiguar se a empresa CONTRIBUINTE não está fazendo uso de hibridismo, ou seja, se a classificação dos rendimentos em questão é idêntica no país da fonte e no da residência pois, caso contrário, a empresa CONTRIBUINTE poderá estar utilizando o tratado de forma abusiva com o fim de se furtar à tributação, sofrendo a menor carga tributária entre os países, diferindo o pagamento do tributo por longo prazo, deduzindo duplamente o valor que somente foi pago uma vez ou obtendo isenções simultâneas em ambos os países. O hibridismo (Hybrid mismatch arrangements), por prejudicar a concorrência, a eficiência econômica, a transparência e a justiça fiscais, é prática rechaçada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, conforme Ação "2" do plano BEPS (Base Erosion and Profit Shifting).8. A presença de hibridismo no caso concreto pode levar à situação de não haver a cobrança do tributo aqui no Brasil (fonte), por se entender aqui pela qualificação do rendimento como "lucro das empresas" (art. 7, da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76) e, simultaneamente, ser concedido o crédito presumido de 25% (vinte e cinco por cento) do valor do rendimento por entender a Espanha (residência) que a rubrica se trata de "royalties" (art. 23, "2", da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76). Situações como que tais são evidentemente contra o espírito dos tratados de tributação internacional.9. Essas disposições são salutares, pois o objetivo do Tratado, além de evitar a dupla tributação, é prevenir a evasão fiscal (ver sua ementa), de modo que se o valor remetido não for objeto de tributação no exterior, há que ser tributado no Brasil, pois do Tratado não pode decorrer uma dupla não tributação (Princípio da Tributação Singular). Dito de outra forma, a empresa CONTRIBUINTE não pode fazer uso do Tratado para se furtar à tributação nos dois países simultaneamente ou com o fim específico de fugir da tributação no Estado da fonte para buscar ser tributada exclusivamente no Estado da residência com uma alíquota inferior. O ordenamento jurídico não protege essa finalidade, posto que abusiva. Havendo dúvidas a respeito da prática de hibridismo, há que se prestigiar o Princípio da Tributação Singular.10. A análise dos contratos a fim de verificar se a prestação de serviços ali realizada se enquadra ou não em cada conceito (notadamente no conceito de "royalties", consoante firmado pela jurisprudência desta Casa) cabe às instâncias ordinárias, a teor da Súmula n. 5/STJ: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial".11. Do mesmo modo, a análise da legislação estrangeira a fim de verificar se a empresa está fazendo uso do tratado para se furtar à tributação de forma abusiva mediante a prática de hibridismo precisa ser realizada pela Corte de Origem, na forma do art. 376, do CPC/2015 ("Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar").12. Não realizadas essas análises de forma suficiente, este Superior Tribunal de Justiça, limitado aos pressupostos fáticos fixados na demanda, fica impossibilitado de dar justa solução ao caso concreto, o que torna qualquer omissão a respeito relevante, a teor do disposto no art. 489, §1º, IV, do CPC/2015 ("Art. 489. [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador").13. Esta Casa tem posicionamento firmado no sentido de que os rendimentos em questão não podem ser qualificados na condição prevista no art. 22, do modelo de tratado da OCDE ("Outros rendimentos" ou "Rendimentos não Expressamente Mencionados"), tendo sido declarada a ilegalidade do Ato Declaratório Normativo COSIT Nº 1, de 05 de janeiro de 2000, a saber: REsp. n. 1.618.897 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 19.05.2020; REsp. n. 1.161.467 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17.05.2012.14. No entanto, inexistente o exame a respeito de diversas questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa, impossível aplicar os precedentes firmados para se realizar um automático enquadramento dos rendimentos na condição de "lucro das empresas" (art. 7º, do modelo OCDE), mormente diante do advento do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014, que mudou a interpretação fazendária a respeito do enquadramento das verbas em questão.15. Firmado pela Corte de Origem apenas que o caso concreto se trata genericamente de "lucro das empresas", para fins do tratado, e não havendo qualquer exame a respeito de se tratar de "royalties" ou "serviços profissionais independentes", apesar da interposição de embargos de declaração, há que se reconhecer a omissão sobre fundamento relevante, qual seja, a aplicação do art. 12 ("royalties"), do Decreto n.° 76.975/96, bem como do item "5", do Protocolo anexo ao tratado. Presente, portanto, a violação ao art. 535, do CPC/1973. Do mesmo modo, em razão do princípio iura novit curia, há que ser analisada a aplicação do art. 14, "1" e "2", do Decreto n.° 76.975/96, bem como do item "6", do Protocolo anexo ao tratado, além da presença de hibridismo.16. Sendo assim, considerando que a aplicação do art. 7º "lucro das empresas", do modelo de tratado da OCDE não pode ser automática, pois depende do exame do enquadramento nos arts. 12 e 14, da convenção, que tratam de "royalties" e "serviços profissionais independentes" e que esse exame não prescinde da fixação de pressupostos fáticos, os autos devem retornar à Corte de Origem para analisar: (17.1.) a natureza do contrato que enseja a remessa (se há ou não pagamento de "royalties" embutidos, se há enquadramento no protocolo do tratado estendendo o conceito de "royalties", se a prestação de serviços se dá por profissionais independentes se há enquadramento no protocolo do tratado estendendo o conceito de "profissões independentes"); e (17.2.) a ausência de hibridismo em relação à classificação dos rendimentos que possa levar à dupla não tributação internacional (se o enquadramento do rendimento é idêntico no país da fonte e no da residência).17. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1759081/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VALORES REMETIDOS AO EXTERIOR. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REMUNERAÇÃO PELA AQUISIÇÃO DE LICENÇA DE USO OU COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARES STANDARD. LEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.1. A impetrante detém legitimidade para discutir e repetir o indébito tributário ora discutido, na medida em que é a responsável pelo recolhimento do imposto de renda sobre as remessas de valores para o pagamento de empresa estrangeira. É irrelevante, para se determinar a legitimidade ativa ad causam, o acerto contratual entre a parte autora e a empresa titular dos direitos autorais, na medida em que "as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para ...

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...modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes" (art. 123 do CTN).2. Havendo ou não transferência de tecnologia, os programas de computador (softwares) são obras intelectuais protegidas por direitos autorais (art. 7º, XII, da Lei n. 9.610/98) e, para a legislação tributária, são classificados como royalties os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição ou exploração desses direitos (art. 22, "d", da Lei n. 4.506/64).3. Não se olvida a existência de acórdãos em sentido contrário, no sentido da ilegitimidade da cobrança. (...) decisões se baseavam na antiga orientação do Supremo Tribunal Federal de que os "softwares de prateleira" se qualificariam como mercadorias e, assim, a sua comercialização estaria sujeita à cobrança do ICMS. Porém, ao julgar a ADI 5.659, em fevereiro de 2021, o Pretório Excelso alterou o seu entendimento, ressaltando que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença, razão pela qual não se sujeita ao pagamento do ICMS, senão ao ISS.4. Não prospera a alegação de que a caracterização de royalties resta afastada em razão de a beneficiária dos valores remetidos ao exterior ser a criadora dos softwares (in casu, a Microsoft), o que permitiria o enquadramento da questão no trecho final do art. 22, alínea "d", da Lei n. 4.506/64. Isso porque, conforme a correta ponderação feita pela União acerca do ponto, (...) a parte final dos art. 22, "d", da Lei nº 4.506/1964, não afasta a tributação, que o faz somente se a exploração econômica ocorra diretamente pelo criador, e não com intermediação de terceiro, no caso a impetrante, que o faz a partir de contrato firmado na forma do art. 10 da Lei nº 9.609/1998". Deveras, a ressalva feita no indigitado art. 22, "d", da Lei nº 4.506/64, aplica-se na hipótese de coincidirem as pessoas do criador e do agente econômico que comercializa o produto, o que não se verifica na situação dos autos.5. Logo, os valores remetidos ao exterior para remunerar o titular dos direitos autorais qualificam-se como royalties, sujeitos ao IRRF. (TRF-4, AC 5049993-51.2019.4.04.7100, Relator(a): ANDREI PITTEN VELLOSO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 22/07/2024, Publicado em: 29/08/2024)

  PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ASSOCIAÇÕES MANDATÁRIAS DOS TITULARES DE DIREITOS AUTORAIS. ILEGITIMIDADE DE RECOLHIMENTO DA CIDE INCIDENTE SOBRE REMESSAS AO EXTERIOR. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice.2. Consoante assinalado no início do voto condutor do acórdão embargado, após a interposição ...

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...do apelo, as impetrantes ingressaram com o processo 5011222-20.2021.4.03.0000 (SuspApel), no bojo do qual foi concedido efeito suspensivo ao referido recurso. Interposto agravo interno pela União, esclareceu-se que o feito em apreço foi incluído na pauta de julgamentos de 18.10.2023.3. Ainda a título introdutório, o voto condutor do julgado informou que o agravo interno da União foi provido e apresentou uma síntese dos fundamentos que embasaram tal conclusão naquela oportunidade (nos autos da SuspApel 5011222-20.2021.4.03.0000).4. Em seguida, restou expressamente consignado no voto condutor do aresto recorrido: Feitos estes esclarecimentos introdutórios, passo à análise da apelação. Ou seja: somente a partir de então deu-se início ao deslinde da causa em sede de apelação.5. Os fundamentos apresentados no julgamento anterior não foram, portanto, utilizados como premissa do voto do recurso de apelação, tendo sido nele consignados a título informativo, com o intuito de deixar assente o entendimento firmado na SuspApel, já que se trata de hipótese que deu ensejo a dois julgamentos colegiados. Nesse contexto, embora a conclusão firmada no âmbito destes autos tenha sido diferente daquela manifestada nos autos do pedido de efeito suspensivo à apelação, inexiste a contradição apontada, não havendo que se falar em necessidade de afastar as premissas adotadas no julgamento anterior.6. Prosseguindo na análise dos presentes declaratórios, vale observar que o acórdão impugnado observou que, no caso concreto, a tributação dar-se-ia com fulcro no art. 2º, § 2º, da Lei 10.168/2000, tendo em vista o entendimento da fiscalização de que a hipótese consubstancia pagamento de royalties “a qualquer título” a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.7. Esclareceu-se em seguida que, se as remessas em apreço não se enquadrarem como pagamentos de royalties a qualquer título, conforme previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 10.168/2000, mas possuírem natureza de remuneração de direitos autorais, a tributação pela CIDE prevista na Lei 10.168/2000 não seria legítima.8. Em análise exauriente da pretensão, o aresto combatido culminou por se pautar no mesmo entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Cível 0020163-70.2016.4.02.5101/RJ. Destacou-se, no voto condutor, trechos da compreensão manifestada no referido feito desde a sentença até a análise do agravo em recurso especial, firmando-se, ao final, conclusão no sentido de que as mencionadas decisões convergem para o entendimento de que não é legítima a exigência da CIDE sobre as remessas ao exterior efetuadas pelas associações impetrantes para o fim de distribuição de direitos autorais aos respectivos autores. O aresto combatido especificou, portanto, o direito líquido e certo reconhecido nestes autos, não tendo afastado a possibilidade de tributação e do regular exercício da atividade fiscalizatória no que concerne a eventuais remessas ao exterior com finalidades diversas.9. Em síntese, a decisão recorrida não obsta a incidência da CIDE na forma estabelecida no art. 2º, § 2º, da Lei 10.168/2000 (remessa de royalties a qualquer título), tendo-a afastado apenas nas remessas realizadas especificamente para pagamento de direitos autorais, compreensão que está em sintonia com o disposto no art. 22, “d”, da Lei 4.506/1964, dispositivo que excepciona, da qualificação como royalties, os direitos autorais percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra.10. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.11. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.12. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.13. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente.14. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012168-59.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 07/03/2024, Intimação via sistema DATA: 08/03/2024)