DIREITO CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO - PRECATÓRIOS - EMENDAS CONSTITUCIONAIS 113 E 114/2021 - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - INEXISTÊNCIA - REGIME DE PAGAMENTO VIA PRECATÓRIO - CLÁUSULAS DE ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS À
CONSTITUIÇÃO - JUDICIAL REVIEW DO MÉRITO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS - POSSIBILIDADE - TETO PARA PAGAMENTO DOS PRECATÓRIOS EM CADA EXERCÍCIO -
ART. 107-A DO
ADCT - CONSTITUCIONALIDADE APENAS PARA O EXERCÍCIO DE 2022 - PANDEMIA - COTEJO ENTRE DIREITO À SAÚDE E ASSISTÊNCIA SOCIAL E A GARANTIA DA SEGURANÇA JURÍDICA AO CREDOR DO ESTADO - DECLARAÇÃO
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...DE QUE AS DESPESAS COM PRECATÓRIOS SEJAM ESCRITURADAS COMO DÍVIDA CONSOLIDADA - IMPOSSIBILIDADE - JUDICIAL RESTRAINT - EFEITOS SOBRE O NOVO ARCABOUÇO FISCAL - AFASTAMENTO - ENCONTRO DE CONTAS - INCONSTITUCIONALIDADE NOS TERMOS EM QUE FORMULADO - UTILIZAÇÃO DA SELIC COMO ÍNDICE UNIFICADO DE ATUALIZAÇÃO DOS PRECATÓRIOS - PRATICABILIDADE - POSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DA DATA LIMITE PARA INCLUSÁO DO REQUISITÓRIO NO ORÇAMENTO DO EXERCÍCIO SEGUINTE - CONSTITUCIONALIDADE - COMPATIBILIDADE COM A LDO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À IRRETROATIVIDADE - PRECATÓRIO - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL - AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.1. A Constituição Federal não disciplina questões relativas à votação remota de parlamentares; momento da apresentação de emendas ao projeto; cisão e aglutinação de projetos; e tramitação do projeto por comissões temáticas antes da apreciação pelo Plenário de cada Casa do Congresso Nacional. 2. As normas regimentais das Casas do Congresso Nacional não constituem parâmetro de validade nas ações de controle abstrato de constitucionalidade, na medida em que versam matéria interna corporis resguardadas pela cláusula da separação de poderes. Nesse sentido: ADPF 832, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/5/2023; ADI 5693, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 19/5/2022; ADI 6696, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/12/2021; ADI 2038, Plenário, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 25/2/2000; e ADI 6986, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/5/2022.3. O Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de judicial review do mérito das emendas constitucionais sempre que estas colidam com o core constitucional do texto originário de 1988. (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/1993, DJ 18/03/1994, e ADIs 4357 e 4425, Rel. Min. Ayres Britto, Redator p/ acórdão o Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, DJe 26/09/2014).4. O direito é reflexo do tempo em que editado e em matéria constitucional, o texto posto na lei fundamental, tanto de maneira originária quanto em sede de revisão, decorre do espírito da época em que produzido. 5. A legitimidade de determinada disposição precisa ser realizada em contexto com o ambiente em que elaborada bem como apreciada em cotejo com os efeitos que a norma é capaz de produzir. 6. A modelagem do tempo não é estranha aos juízos competentes para declarar a inconstitucionalidade de determinada norma mercê da modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade atribuída à jurisdição constitucional, a partir de preceitos de segurança jurídica. A possibilidade é representativa do domínio sobre o fator tempo que o exercício da interpretação constitucional é capaz de promover, conforme se observa da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no reconhecimento de uma norma “ainda” constitucional. (RE 147776, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 19/06/1998).7. O exame da compatibilidade das Emendas Constitucionais 113 e 114/21 com os princípios constitucionais postos no texto de 1988 não pode prescindir da avaliação a respeito da legitimidade das mudanças efetivadas, especialmente sob a ótica dos momentos vividos pela sociedade brasileira nos últimos três anos. 8. O exercício do poder constituinte de maneira legítima precisa estar acorde ao pensamento social vigente ao momento em que as alterações constitucionais são processadas. Esta é, em verdade, umas das implicações da teoria dos “momentos constitucionais“, desenvolvida por Bruce Ackerman.9. O judicial review é parte do processo de emendas à Constituição, uma vez que toda democracia liberal funcional depende de uma variedade de técnicas para introduzir flexibilidade no quadro constitucional. 10. A postergação do pagamento de valores relativos aos precatórios que excederam o teto fixado em Emenda à Constituição ensejou o sacrifício de direitos individuais do cidadão titular de um crédito em face do poder público, abalando sobremodo a legítima confiança nas instituições violando os efeitos da coisa julgada que foi favorável aos credores. 11. Os recursos financeiros destinados ao atendimento a tais direitos foi aproveitado em ações sociais e de saúde em momento em que o orçamento público viveu situação delicada decorrente de uma pandemia de proporções mundiais.12. A medida adotada pelo Congresso, por meio de emenda à Constituição, representou uma opção política dotada de legitimidade no momento em que realizada.13. O Supremo Tribunal Federal reconheceu em julgados recentes a legitimidade de medidas concretizadas pelo poder público para atendimento de demandas exigidas pela população para o combate aos efeitos do coronavírus. (ADIs 6357 MC-Ref, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2020, DJe 20/11/2020, e a ADI 6970, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2022, DJe 29/08/2022).14. A opção do constituinte derivado, in casu, privilegiou cláusulas constitucionais estabelecidas, especialmente, nos arts. 1º, III, 3º, 5º caput, 6º, 194, caput, 196, bem como o inciso VI do art. 203.15. A medida adotada em 2021, em que pese tenha se mostrado legítima no momento da aprovação da Emenda Constitucional, necessita de escrutínio contínuo de seus efeitos, em vista da gravidade de suas consequências. É que os direitos suprimidos àquele momento excepcional não podem se tornar letra morta máxime em vista da possibilidade de a rolagem da dívida estatal torná-la completamente impagável em um momento futuro. 16. A postergação do pagamento das dívidas de precatórios, que se mostrou medida proporcional e razoável para que o poder público pudesse enfrentar a situação decorrente de uma pandemia mundial em 2022, a partir do exercício de 2023 caracteriza-se como providência fora de esquadro com os princípios de accountability que constam do próprio Texto Constitucional. É dizer que a limitação a direitos individuais que inicialmente manifestou-se como um remédio eficaz para combater os distúrbios sociais causados pela COVID-19, neste momento caminha para se tornar um veneno com possibilidade de prejudicar severamente, em um futuro breve, o pagamento das mesmas despesas com ações sociais anteriormente prestigiadas. 17. Nesse segmento revelam-se legítimas as medidas concernentes à limitação ao pagamento de precatórios apenas para o exercício de 2022, sendo certo que para além desse momento resta incompatível com as cláusulas constitucionais a limitação a direitos dos cidadãos a partir do momento em que cessaram os eventos que justificavam a restrição.18. A quitação do passivo criado pelas Emendas Constitucionais 113 e 114/2021 é medida que se impõe, sob pena de se inviabilizar a atividade da administração pública em um futuro breve.19. A dívida pública em matéria de Direito Financeiro,é sempre decorrente ou (i) de empréstimos realizados pelo ente público ou (ii) da emissão de títulos. As dívidas decorrentes do pagamento de condenações judiciais não são classificadas como dívida pública mas como despesas.20. A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) estabeleceu situações em que não se tem necessariamente a emissão de título ou a contratação de um empréstimo, mas há a caracterização da despesa como dívida pública. Assim o é no que tange à assunção, ao reconhecimento ou à confissão de dívidas pelo ente da Federação, conforme estabelecido no art. 29, § 1º, da referida lei complementar.21. In casu, o pedido formulado na petição inicial da demanda busca a tutela jurisdicional para que o valor a ser despendido com a regularização do passivo de precatórios tenha sua classificação orçamentária alterada de modo a não ser incluído no anterior regime fiscal do teto de gastos, aprovado pela EC 95/2016, já modificado. 22. O pedido para que os valores despendidos com precatórios seja reclassificado em despesas primárias e dívida consolidada esbarra nas limitações inerentes ao exercício da jurisdição constitucional. A reclassificação orçamentária das despesas com o pagamento de precatórios é medida que escapa ao âmbito de atribuição exclusiva do Poder Judiciário. 23. No caso sub judice a intervenção judicial, inobstante mostre-se incompetente para a reclassificação contábil das despesas orçamentárias, deve ser efetivada para a solução concreta da demanda, posto exigência de “congruência” (SUNSTEIN; Cass e VERMEULE, Adrian) em que a pretensão de quitação do passivo gerado pela aplicação do subteto dos precatórios precisa se coadunar com regras de responsabilidade fiscal aprovadas recentemente que permitam a solução do caso concreto.24. Os pagamentos relativos ao passivo de precatórios ocasionado pelas Emendas Constitucionais 113/02 e 114/02 devem ser incluídos nas excepcionalidades do art. 3º, § 2º, da Lei Complementar 200/23, tais valores devem ser considerados, exclusivamente para fins de verificação do cumprimento da meta de resultado primário a que se referem o art. 4º, § 1º, da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, prevista na lei de diretrizes orçamentárias, sendo possível a sua classificação para todos os fins financeiros, a critério dos órgãos competentes. 25. A formulação do “Novo Regime Fiscal Sustentável” levou em conta a existência do subteto para pagamento de precatórios vigente até 2026, assim, a declaração de inconstitucionalidade da limitação para os exercícios de 2024 a 2026 retira o substrato no qual está ancorado o regime, na medida em que o montante a ser pago a título de precatórios judiciais não pode ser antevisto em situações ordinárias, ao contrário do que acontecia quando vigente o subteto.26. A exclusão das consequências para atingimento das metas fiscais dos valores que ultrapassarem o subteto, também para os exercícios de 2024 a 2026, deve ser reconhecida, de modo a que a credibilidade do regime fiscal possa ser mantida.27. A fortiori, o cumprimento desta decisão dispensa a observância de quaisquer limites legais e constitucionais ou condicionantes fiscais, financeiras ou orçamentárias aplicáveis para o pagamento dos requisitórios expedidos para os exercícios de 2022, 2023, 2024, 2025 e 2026, quando excedentes do subteto fixado pelo art. 107-A do ADCT.28. A redação do art. 100, § 9º, da CRFB, estabelecida pela Emenda 113/2021, apesar de sensivelmente diferente daquela declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 4425 e 4357, contém a mesma essência e não se coaduna com o texto constitucional. 29. A compensação requerida pelo titular do precatório nas situações descritas no § 11 do mesmo artigo 100 somente mantém sua legitimidade após a exclusão do subteto para pagamento dos requisitórios se afastada a expressão que determina sua auto aplicabilidade à União. 30. A atual sistemática de atualização dos precatórios não se mostra adequada e minimamente razoável em vista do sem número de regras a serem seguidas quando da realização do pagamento do requisitório. 31. O tema 810 de Repercussão Geral, bem como a questão de ordem, julgada na ADI 4425, em conjunto com o tema 905 de recursos repetitivos fixado pelo Superior Tribunal de Justiça demonstram os diversos momentos e índices a serem aplicados para atualização, remuneração do capital e cálculo da mora nos débitos decorrentes de precatórios.32. A unificação dos índices de correção em um único fator mostra-se desejável por questões de praticabilidade. No sentido técnico da expressão consagrada pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Regina Helena Costa, “a praticabilidade, também conhecida como praticidade, pragmatismo ou factibilidade, pode ser traduzida, em sua acepção jurídica, no conjunto de técnicas que visam a viabilizar a adequada execução do ordenamento jurídico”. Cuida-se de um princípio difuso no sistema jurídico, imposto a partir de primados maiores como a segurança jurídica e a isonomia que impõem ao Estado o dever de tornar exequível o conjunto de regras estabelecido para a convivência em sociedade.33. A Taxa Referencial e a taxa SELIC não são índices idênticos; sequer assemelhados, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a utilização da taxa SELIC para a correção de débitos judiciais na Justiça do Trabalho em substituição à Taxa Referencial é plenamente legítima. (ADC 58, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2020, DJe 07/04/2021)34. O precedente formado nas ADIs 4425 e 4357, que julgou inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial para a atualização dos valores dos precatórios, não ostenta plena aderência ao caso presente, em que o índice em debate é a taxa SELIC.35. A taxa SELIC, desde 1995, é o índice utilizado para a atualização de valores devidos tanto pela Fazenda quanto pelo contribuinte nas relações jurídico-tributárias e sua legitimidade é reconhecida pela uníssona jurisprudência dos tribunais pátrios, estando sua aplicação pontificada na já vetusta Súmula 199 do Superior Tribunal de Justiça.36. A alegada dissonância entre os índices de inflação e o valor percentual da taxa SELIC não corresponde exatamente à realidade. A SELIC é efetivamente fixada pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil, entretanto, suas bases estão diretamente relacionadas aos pilares econômicos do país. A partir da Lei Complementar 179/2021, a autonomia técnica do Banco Central do Brasil é um fator que afasta o argumento de que o índice seria estabelecido de maneira totalmente potestativa pela Fazenda. A lei impõe como objetivo fundamental à autoridade monetária assegurar a estabilidade de preços (art. 1º da LC 179/21). Consectariamente, há elementos outros que não a mera vontade política para a fixação dos patamares da SELIC. 37. A correlação entre a taxa de juros da economia e a inflação é extremamente próxima na medida em que um dos indicadores para que o índice se mova para mais ou para menos é justamente a projeção da inflação para os períodos subsequentes. Não há desproporcionalidade entre uma grandeza e outra, mas sim, relação direta e imediata.38. A determinação para que os requisitórios sejam enviados até o dia 02 de abril permite à Administração provisionar os valores que serão despendidos com o pagamento das condenações antes da elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), conforme termos dos arts. 165 da CRFB/88 e 35 do ADCT, o que não era possível na sistemática anterior. A LDO conterá, dentre outras disposições, as diretrizes de política fiscal e respectivas metas, em consonância com trajetória sustentável da dívida pública. Forçoso reconhecer que as dívidas decorrentes do pagamento dos precatórios são uma parcela extremamente relevante do orçamento público; consectariamente, é praticamente impossível ao gestor público descrever metas e trajetória sustentável da dívida pública sem levar em consideração o quanto terá de despender a título de pagamento em condenações judiciais. A alteração torna mais realista a perspectiva de equacionamento da dívida que constará da lei orçamentária.39. O estabelecimento de uma comissão de controle externo junto ao Poder Legislativo para avaliação dos precatórios expedidos pelo Poder Judiciário, conforme art. 6º da EC 114/21 destoa do sistema de separação de poderes posto na Constituição Federal. O dispositivo havido da Emenda Constitucional 114/21 subverte a ordem de atribuições, impondo um controle sobre a atividade tanto do Poder Executivo, condenado em demandas judicais, quanto do Poder Judiciário, que julga o melhor direito e condena o Estado a pagar o cidadão.40. O trâmite desde a expedição do precatório até sua inclusão no orçamento para pagamento inclui procedimentos distintos, um de natureza jurisdicional e outro de natureza administrativa. Na execução proposta contra a Fazenda Pública, a atividade judicial de primeiro grau é cumprida e acabada com a expedição do precatório por parte do juízo exequente. A partir daí, o que se desenvolve é a atividade do Presidente do Tribunal quanto ao encaminhamento a ser dado à ordem de pagamento.41. A possibilidade de a nova legislação captar requisitórios já expedidos não encerra violação à irretroatividade. A aplicação da novel legislação dá-se após o encerramento da fase judicial do procedimento e antes do início da fase administrativa. É dizer que a norma produzirá efeitos após o encerramento das discussões relativas à condenação judicial do Poder Público e antes de finalizados os trâmites administrativos para a inclusão do crédito no orçamento.42. O § 5º do art. 101 do ADCT incluído pela EC 113/21 possibilitou a contratação do empréstimo referido no § 2º, III, do dispositivo (qual seja, sem quaisquer limitações fiscais) “exclusivamente” para a modalidade de pagamento de precatórios por meio de acordo direto com o credor, modalidade na qual o titular do crédito se obriga a aceitar um deságio de 40% do valor de seu precatório.43. A contrario senso, para todas as outras formas de quitação não é possível a contratação específica daquela modalidade de empréstimo. Torna-se possível que sobejem recursos para o pagamento de precatórios sob a forma de acordo com deságio e falte dinheiro para a quitação de débitos na modalidade usual, qual seja, em espécie pela ordem cronológica de apresentação e em respeito às preferências constitucionais.44. Como asseverado pela Procuradoria-Geral da República em sua manifestação (fls. 79): “É como se o Estado dissesse ao credor que, para pagamento com deságio de 40%, há dinheiro disponível, mas não há para pagamento integral”. Ao privilegiar determinada modalidade de quitação de dívida, o art. 101, § 5º, do ADCT prejudica todas as outras opções, inclusive aquela que ontologicamente decorre do regime de precatórios que é o pagamento em dinheiro na ordem de antiguidade da dívida e respeitadas as preferências constitucionais.45. Ação Direta julgada parcialmente procedente para: (i) dar interpretação conforme a constituição do caput do art. 107-A do ADCT, incluído pela Emenda Constitucional 114/2021 para que seus efeitos somente operem para o exercício de 2022; (ii) a declaração de inconstitucionalidade, com supressão de texto, dos incisos II e III do mesmo dispositivo; (iii) a inconstitucionalidade por arrastamento dos §§ 3º, 5º e 6º do mesmo art. 107-A; (iv) declaração de inconstitucionalidade do art. 6º da Emenda Constitucional 114/2021; (v) a declaração de inconstitucionalidade do art. 100, § 9º, e do art. 101, § 5º, do ADCT, com redação estabelecida pelo art. 1º da EC 113/21; (vi) dar interpretação conforme a Constituição do art. 100, § 11, da Constituição, com redação da EC 113/21 para afastar de seu texto a expressão “com auto aplicabilidade para a União”.
Consequentemente: (i) o cumprimento integral da decisão desta Ação Direta insere-se nas exceções descritas no art. 3º, § 2º, da Lei Complementar 200/23, que institui o Novo Regime Fiscal Sustentável, cujos valores não serão considerados exclusivamente para fins de verificação do cumprimento da meta de resultado primário a que se referem o art. 4º, § 1º, da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, prevista na lei de diretrizes orçamentárias em que for realizado o pagamento; (ii) deferimento do pedido para abertura de créditos extraordinários para quitação dos precatórios expedidos para os exercícios de 2022, 2023, 2024, 2025 e 2026, quando excedentes do subteto fixado pelo
art. 107-A do
ADCT; (iii) autorizada à União a abertura de créditos extraordinários necessários ao pagamento imediato dos precatórios referidos, estando presentes, no caso concreto, os requisitos constitucionais da imprevisibilidade e urgência previstos no
§ 3º do
art. 167 da
CF, deduzidas as dotações orçamentárias já previstas na proposta orçamentária para o exercício de 2024, aberta a possibilidade de edição de medida provisória para o pagamento ainda no exercício corrente.
(STF, ADI 7064, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Julgado em: 01/12/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2023 PUBLIC 19-12-2023)