PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. 13º SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE.
ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AVISO-PRÉVIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DAS EMPRESAS. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES QUALIFICADOS.
SÚMULA 83/STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com pedido de tutela antecipada na qual se requer a declaração do direito de não recolher contribuições previdenciárias incidentes sobre auxílio-creche, hora extra, adicional hora extra, terço
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...constitucional de férias, abono de férias, salário maternidade, décimo-terceiro salário, participação nos lucros e resultados, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, auxílio-doença, aviso-prévio nas modalidades indenizada e cumprida, além da possibilidade de realizar a compensação em relação aos tributos indevidamente pagos.
2. A sentença declarou prescritos os valores anteriores a 24/8/2006, e julgou procedente, em parte, o pedido, "para assegurar, o direito das recorrentes de não serem compelidas ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-creche, aviso-prévio indenizado, abono de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento, bem como o direito de compensar administrativamente os valores indevidamente pagos, com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, que deverão ser corrigidos monetariamente, desde o recolhimento, acrescidos apenas da taxa SELIC". 3. A Apelação foi parcialmente provida para excluir a tributação da contribuição sobre os 15 dias do auxílio-doença, o terço de férias, o abono de férias, o auxílio-creche e o aviso-prévio indenizado, mantendo a incidência da exação sobre as horas extras, o 13º salário, o salário-maternidade e a participação nos lucros.
4. Argumenta a parte recorrente que as verbas pagas a título de participação nos lucros ou resultados (art. 28, § 9º, j, da Lei 8.212/1991 e art. 457 da CLT); décimo-terceiro salário (art. 3º da Lei 4.090/1962); horas extras e seu adicional (art. 59 da CLT);
salário-maternidade (arts. 18, I, g, 26, VI, e 72 da Lei 8.213/1991 e divergência jurisprudencial); adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade (art. 535, II, do CPC/1973), aviso-prévio cumprido e décimo-terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado (art. 488 da CLT) não devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
5. Não se conhece do Recurso Especial em relação à alegada violação ao art. 535, II, do CPC/1973, considerando que contra o Acórdão que julgou a Apelação na origem não foram interpostos os Embargos de Declaração para apontar omissão, contradição ou obscuridade, estando a matéria preclusa nesta oportunidade.
6. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa ao art. 488 da CLT no que se refere ao décimo terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado, pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Ademais, quanto ao tema há firme jurisprudência pela incidência da contribuição previdenciária: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.665.817/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2018, DJe 26/3/2018.
7. Sob a sistemática do Recurso Especial Repetitivo a Primeira Seção do STJ (Temas 215 e 216, REsp 1.066.682/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09/12/2009, DJe 1/2/2010) fixou a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
8. Da mesma forma, em relação ao salário-maternidade, quando o STJ fixou os Temas 478, 479, 737, 738, 739 e 740 no REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014) ficou estabelecida a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba.
9. Também há tese firmada em Recurso Especial Repetitivo quanto à incidência da referida exação em relação aos adicionais noturno, de periculosidade e das horas extras, nos termos do julgado da Primeira Seção no REsp 1.358.281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/4/2014, DJe 5/12/2014 (Temas 687, 688 e 689).
10. O adicional de insalubridade não recebe tratamento diverso pela legislação e pela jurisprudência do STJ, diante da sua natureza salarial. Vejamos: AgInt nos EDcl no REsp 1.560.242/RS, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 24/4/2018; AgInt no REsp 1.587.782/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 14/2/2018; AgInt no REsp 1.494.002/RR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe 19/2/2018.
11. A isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve ocorrer apenas quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP 794/94 e a Lei 10.101/2000, que exige sua implementação através de negociação coletiva entre a empresa e seus empregados, mediante o procedimento de comissão paritária ou através de convenção ou acordo coletivo.
Cito precedentes: REsp 1.696.978/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017; REsp 1.650.783/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 19/12/2017; REsp 1.350.055/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 15/8/2017.
12. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
13. Assim, encontra-se superada a alegada violação aos arts. 59, 76, 457 e 488, caput, da CLT; 22, I e 28, parágrafo 9º, "j", da Lei 8.212/1991; 18, I, "g", 26, VI,
72, da
Lei 8.213/1991; e
3º da
Lei 4.090/1962, considerando que o STJ ao analisar as matérias suscitadas fixou entendimento em sentido diverso do alegado pela parte recorrente.
14. Recurso Especial conhecido em parte para, nessa parte, negar-se-lhe provimento.
(STJ, REsp 1735198/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 28/11/2018)