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Segue a polêmica sobre os limites do ICMS nas contas de energia elétrica - Tributário

Segue a polêmica sobre os limites do ICMS nas contas de energia elétrica

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ICMS nas contas de energia elétrica

Com decisões divergentes sobre o tema nos Tribunais do país, predomina a teste de que aTaxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”(AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

Para tanto, inúmeras ações são propostas diariamente nas comarcas do país.

Todavia, interessante observar que a última decisão no REsp nº 1.163.020 – RS, levanta uma dúvida sobre os próximos desdobramentos sobre a matéria, vejamos:

Em decisão monocrática, o Ministro OLINDO MENEZES já tinha jugado monocraticamente procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD, nos seguintes termos:

"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria. Como decorrência, não fazem parte da base de cálculo do imposto a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). [...]Nessa linha, o acórdão recorrido, ao entender que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, destoou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Tal o contexto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD.”

Ocorre que o Ministro GURGEL DE FARIA, Relator do processo, entendeu que:

“não obstante já existir precedentes desta Corte acerca do tema, como se observa das razões deduzidas pelo ente público, a controvérsia de que trata o presente recurso especial é complexa, recomendando que o seu julgamento se dê diretamente pelo Colegiado, possibilitando, assim, a realização das sustentações orais e o amplo debate sobre as relevantes razões deduzidas por ambas as partes.”

E com este entendimento reconsiderou a decisão de e-STJ fls. 269/271, tornando-a sem efeito, passando a análise do tema ao Colegiado.

Interessante observar os argumentos trazidos pelo Estado que enfatizou a complexidade do tema, motivando referida decisão:

(a) os precedentes citados pela decisão agravada não analisaram a controvérsia com a profundidade necessária, nem tampouco representam posicionamento pacificado desta Corte Superior sobre o tema;

(b) a mudança do marco regulatório do setor elétrico brasileiro, que implicou a" desverticalização "do sistema, impedindo que as distribuidoras também operem como geradoras ou transmissoras (Lei n. 10.848/2004), não alterou a definição da base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, a ser suportado, inclusive, pelo chamados" consumidores livres ";

(c) a comercialização de energia elétrica compreende três etapas: geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo falar que as fases de transmissão e distribuição correspondem a mero transporte de energia, pois o que se tem" é um grande e complexo 'todo' onde diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de linhas de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição (consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio ";

(d) as fases de transmissão e de distribuição, portanto, não são complementares ou paralelas, mas sim essenciais e indissociáveis ao fornecimento de energia elétrica, integrando os custos da mercadoria comercializada;

(e) diferentemente dos consumidores cativos, que somente podem comprar a energia elétrica de sua distribuidora local, os" consumidores livres "podem contratar diretamente com outras empresas geradoras ou comercializadoras no denominado" mercado libre de energia ", que estimula a concorrência do segmento;

(f) enquanto o consumidor cativo paga o ICMS sobre o preço total do serviço à sua distribuidora, cabendo a ela remunerar as demais empresas encarregadas pela geração e pela transmissão, o consumidor livre celebra contrato diretamente com a geradora ou comercializadora de sua escolha e, para receber a energia elétrica contratada, se obriga ao pagamento das taxas referentes à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) da rede em que está interligado, cujos valores são fixados pela Aneel;

(g) a especificação dos preços praticados em cada etapa não altera a natureza física da operação realizada e, por isso, não modifica a base de cálculo do imposto, que deve incidir sobre o seu custo total, devendo ser afastada da idéia de que" os custos de transmissão – e eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão, transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS, ou que a 'circulação jurídica' ocorreu quando da 'aquisição' da energia elétrica junto ao gerador ou comercializador livre ";

(h) não é possível admitir que a segmentação do serviço de fornecimento de energia elétrica influencie na sua tributação, para o fim de retirar alguma de suas etapas da base de cálculo do imposto;

(i) o art. 13§ 1ºIIa e b, da Lei Complementar 87/1996, preconiza que integram a base de cálculo o valor correspondente a:"seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"(alínea a), assim como o"frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem seja cobrado em separado"(alínea b);

(j)" a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de tributo ", destacando que" a tarifa TUST é paga não somente à transmissora a qual está conectado/ligado o consumidor, mas sim a toda cadeia de transmissão de forma proporcional, visando, como já apontado, remunerar essas empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que não somente pagas pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas distribuidoras, custo que é repassado a todos os consumidores cativos "; e

(k) a desverticalização do setor elétrico operada pela Lei n. 10.848/2004 não pode implicar em alteração da base de cálculo do tributo, pois tal matéria é reservada à lei complementar (art. 146IIIa, da CF), isenção ou benefício relativo a tributo de competência estadual (art. 151III, da CF), ou tratamento não isonômico em relação a contribuintes que se encontram em situações semelhantes – consumidores livres e cativos (art. 150, II, da CF)

Até o momento, o relator ministro Gurgel de Faria negou provimento ao recurso especial. Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista, a Ministra Regina Helena Costa deu provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.

No momento, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Benedito Gonçalves e aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Sérgio Kukina (Presidente).

Portanto, nos resta acompanhar as cenas dos próximos capítulos, considerando sempre as possíveis pressões políticas que processos desta envergadura sofrem.

E vocês, caros colegas, quais as expectativas sobre a matéria?

Sobre este e outros temas, e em especial um MODELO DE PETIÇÃO INICIAL de nulidade de ICMS, conheça nosso portal.

Abraço da equipe,

Modelo Inicial

ARTIGO REFERENTE AO MODELO

ICMS sobre energia elétrica - Inicial

Publicado por Modelo Inicial em 23/03/2018.

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Comentários

Ola! Por favor, não entendi o ítem 3 dos pedidos. Ele está pedindo para o réu fazer depósito como garantia? De acordo com artigo 300 NCP, não seria o autor????Grata
Responder
@Simone Bossoni:
O depósito deve ser realizado pelo Autor. O pedido envolve o valor integral, inclusive o controvertido (aquele que o Réu cobrou e entende por correto). Este pedido busca garantir que, em caso de derrota, o valor já esteja sendo depositado sem a incidência de multa e atualizações devidas.
Responder
@Simone Bossoni:
Boa tarde Doutores, nesse caso eu deve alterar Reu por Autor bo item 3 dos pedidos? desde ja grato! 
Responder
@Simone Bossoni:
Acredito que o melhor é apenas indicar o valor a ser depositado, que entendo ser aquele que esta sendo discutido, ou seja, cobrado pelo Réu.
Responder
Olá Tenho uma cliente que tem 3 casa, ela mora em uma e aluga as outras 2, incluirei todas contas de luz das 3 casas no mesmo processo. Vcs acham que o juiz indeferirá a gratuidade de justiça?
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@Rafaella Andrade Batista:
Olá! Nas ações plúrimas a análise da Gratuidade de Justiça é realizada individualmente, podendo ser concedida para alguns e não para outros. Destaco a necessidade de constar pedidos e declarações individuais. (Art. 99, §6º)
Responder
Dr. Erik as 3 casa são da minha cliente e em todas a conta de luz está em seu nome.
Responder
@Rafaella Andrade Batista:
Dra, mesmo que a parte tenha patrimônio poderá pleitear a gratuidade de justiça se ficar demonstrada a inviabilidade de pgt das custas.  Veja um modelo de argumentação para quem tem patrimônio: Pedido Justica Gratuita Existencia renda patrimonio Novo CPC
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@Rafaella Andrade Batista:
Mas essas ações correm no juizado certo?
Responder
e essa  questão, no rodapé da peça, será mesmo necessária a recusa administrativa do Estado 1.    Provas da tentativa de solução direto com o réu
Responder
@Queiroz Filho:
É uma regra geral para demonstrar a pretensão resistida. Alguns julgadores buscam qualquer motivo para indeferir de plano uma ação. Sou da opinião que se é possível ter todos os documentos, melhor. Um simples registro na ouvidoria supre..
Responder
@Queiroz Filho:
eu usualmente apenas apresento uma preliminar da desnecessidade do esgotamento da via administrativa.  PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o não-esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo. 2. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 1190977/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010) 
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tem o modelo do pedido administrativo?
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@Queiroz Filho: Responder
Na conta de energia aqui em Goiás a CELG não vem na fatura discriminando o valor específico de transmissão. Somente a de distribuição que aqui é a UESD. Alguém pode me ajudar;
Responder
@Danielle Mateus:
Pedido administrativo. Se houver a negativa, inversão do ônus da prova.
Responder
@Danielle Mateus:
Ola, Danielle. Conseguiu uma solução? Acredito que seja a tabela que consta na fatura denominada: "Composição do Valor da Venda da Energia", os itens: "Parcela de Uso do Sistema"; "Uso Transmissão" e "Enc. Setorial"
Responder
Olá, alguém sabe me dizer se além de transmissão, encargos setoriais, distribuição, o TRIBUTOS também é indevido? na composição do preço, que ao meu ver o que é devido cobrar é tão somente a energia.  
Responder
@Juliana Duarte:
Eu entendo exatamente como você. A base para incidência do tributo deve ser unicamente o produto da transmissão, e não os demais tributos, taxas ou quaisquer custos de transmissão.
Responder
Qual seria o valor da causa no caso de não ter em mãos as 60 contas?
Responder
@Marcela Lorenzoni:
Dra, acredito que uma alternativa, considerando a lei 12.007/09, que obriga aos entes a enviar aos consumidores declaração de quitação anual de débitos, não se exigindo que o cliente guarde todas as contas, cabe a inversão do ônus da prova para que a fornecedora apresente estes documentos.
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A repetição é simples ou em dobro?
Responder
@André Luís:
Caro Dr., não tenho levado o pedido de repetição em dobro, pois não tem sido considerado que o valor retido teve má fé.
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kd a parte do direito referente a liminar? No pedido solicita o deferimento da liminar...
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@Alexandra Helaine Lopes:
Prezado Dr., bom dia! Quando não evidenciado o periculum in mora, utilizamos a tutela de evidência prevista no Novo CPC, tópico que aborda o pedido de liminar. Mas, por tratar-se apenas de um modelo, deve ser adequado ao seu caso concreto.
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Bela inicial!!
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Ao que parece, o proprio tributo esta sendo calculado ja incluso na total, ou seja, alem de cobrarem icms indevido, ainda cobram sobre seu próprio valor, gerando ainda mais PIS e COFINS, Existe cobrança paga a maior de PIS e COFINS, afinal, este tributo tambem e incluso no valor cobrado em dobro.
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é possivel ingressar com ações em grupo de 10 ou 20 pessoas, por economia processual, em razão de se tratar da mesma causa de pedir, alterando-se apenas os valores de cada um, ou necessáriamente há de haver postulações individuais.......
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@Felipe Baleche Neto:
Tenho caminhado nesse sentido, mas ainda não ajuizei. Estou fechando com um condomínio e pretendo dessa forma. 
Responder
@Felipe Baleche Neto:
Sim. Nos termos do Art. 113 do CPC/15, duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide. Existe uma resolução que limita a 20 Autores, mas não lembro qual.
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Aqui em Sinop a concessionária disponibilizavam do último ano, toda detalhada, agora, devido ao número de ações eles tiraram essa ferramenta do site e o consumidor se quiser precisa pagar 2,40 por conta retirada na própria concessionária... um absurdo, falta de respeito com os consumidores que já estão sendo lesados com a cobrança indevida, agora precisam pagar para ter acesso as suas faturas detalhadas.
Responder
Boa noite, entrei com pedido de restituição do ICMS, cobrado na minha conta de luz. sou de Curitiba. entrei agora para ver andamento do processo e estava escrito EXPEDIÇÃO DE INTIMAÇÃO  Para advogados/curador/defensor de COPEL DISTRIBUICAO S.A. com prazo de 10 dias úteis - Referente ao evento EXTINTO O PROCESSO POR AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO (04/07/2017)
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@Vanisa Golanowski:
Vanisa, você deve procurar o Advogado que atuou nesta causa por você. Caso não tenha o patrocínio de um profissional desta área, interessante buscar algum para lhe auxiliar, pois o ingresso de qualquer ação judicial deve seguir requisitos formais que podem comprometer o resultado. Por vezes, pode ser uma falha do sistema eletrônico que corrompeu algum arquivo. No seu caso em especial, você precisa ter acesso ao inteiro teor da decisão, no qual estará indicado qual foi a condição da ação indicada. Em geral, neste tipo de ação, é pela ausência de cálculo discriminado dos valores requeridos. Muitos profissionais esquecem de que o NCPC estabelece a obrigatoriedade de constar o valor da ação fundamentado por cálculos discriminados. Espero ter lhe ajudado, boa sorte!
Responder
@Vanisa Golanowski:
Boa tarde, obrigada pelo retorno. Amanhã vou ao Juizado Especial, foi onde entrei com ação. ver o que posso fazer.
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Trabalho excelente
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Quanto a exigência da juntada de todas as contas pretéritas, entendo que após a entrada em vigor da lei 12.007/09 que obriga aos entes a enviar aos consumidores declaração de quitação anual de débitos, não há mais a obrigatoriedade de guardar contas pagas por período superior a um ano. Assim, cabe a inversão do ônus da prova para que a fornecedora dos serviços elétrico apresente planilha com o valor das contas pagas nos últimos 5 anos. 
Responder
Olá Dr. excelente inicial, muito elucidativa! Contudo gostaria de saber seu entendimento de como fica a questão estratégica agora que o STF reconheceu a repercussão geral do tema?
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Excelente,obrigada!
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Colegas sobre a planilha para os cálculos do ICMS podem disponibiliza onde encontro? Pois, vou iniciar com o meu próprio processo. Obrigada e o material é excelente, até animei. 
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
Drª, eu uso a seguinte planilha que pode lhe auxiliar: https://www.dropbox.com/s/nx3d197hi8kliqo/CEEE.xls?dl=0
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
Olá, a planilha é muito boa mesmo.
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
pelo que entendi é só inserir os dados da ultima conta que com base nestes dados são calculados todas as outras 60 contas ?
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@Maria de Fátima Ferreira:
É isso mesmo?? "pelo que entendi é só inserir os dados da ultima conta que com base nestes dados são calculados todas as outras 60 contas ?"
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
Rodrigo Santos Brum, no aguardo da resposta. Fiquei meio confuso com a tabela.
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
Eu também tenho a mesma dúvida.
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
como fasso para mudar o cqalculo de icms da tabela azul, pois em meu Estado a aliquota aqui é de 29 %.
Responder
@Maria de Fátima Ferreira:
ola.. excelente planilha. Mas vc tem a senha para desbloquear a célula para mudança da base calculo do Icms? No meu estado é 29%.
Responder
Muito boa a peça.
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Olá Colegas! alguém de vocês trabalhou a tese do prequestionamento ?
Responder
Boa tarde! Excelente inicial, contudo, me surge uma dúvida: preciso juntar todas as faturas de energia referente aos 5 anos, ou, posso pedir a inversão do ônus da prova, para que a parte Ré colacione as faturas de energia elétrica, uma vez que seja improvável que o consumidor tenha guardado todas as suas faturas. Obrigada
Responder
@luana cabral:
Boa tarde Drª! Algumas decisões liminares invertem o ônus da prova, pelo viés consumerista. Mas, em alguns casos, para análise liminar o Juiz tem exigido a juntada de todas as faturas para a revisão pretendida. Veja o exemplo de São José do Rio Preto: Processo  1047586-78.2016.8.26.0576 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS - Vistos.Deverá a parte autora, no prazo de quinze dias, juntar todas as contas de energia elétrica faltantes do período pretérito, de preferência em ordem cronológica . Após, tornem-se os autos conclusos para apreciação da tutela.Int.
Responder
Gente alguem sabe me informar se essa liminar esta sendo aceita no sentido de reformar a cobrança do icms e afastas a cobrança antiga de maneira geral sobre tust e tusd??? gostaria muito de dar entrada em liminares do tipo
Responder
@Ricardo Felicio:
Dr. Apesar de encontrar inúmeros precedentes desfavoráveis, por entenderem não haver o periculum in mora, encontrei decisões em sede de Agravo concedendo  liminar, pela tutela de evidência, desde que com o depósito judicial da parcela que a Administração Pública acha devida.
Responder
@Ricardo Felicio:
Agreguei à peça: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DEFERIMENTO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – ICMS – TARIFAS "TUST" E "TUSD" – ENERGIA ELÉTRICA – Decisão que deferiu a tutela de evidência para afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) – Exação que vem sendo rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ – Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança – Desnecessidade de submeter o contribuinte à odiosa via do "solve et repete" – Precedentes – Decisão agravada mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 22562914620168260000 SP 2256291-46.2016.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2017)
Responder
Quanto a remoção do ICMS da base de calculo do PIS/PASEP e COFINS, isso reduziria ainda mais a conta e aumentaria a restituição, adiciono um tópico? 
Responder
@Ricardo Felicio:
Boa ideia! Não tinha pensado em incluir esta novidade.
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grata pela disponibilidade!!!!!
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Dr a minha sentença foi procedente em parte e não deu direito a restituição dos valores!!!!!!  socorro....rsrsrsr
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@Artemes Mendes Teixeira:
Dra, ora de apelar! hehe. Mas tivemos uma recente decisão no STJ que não foi muito favorável à nossa tese. A força política nestes casos pesa muito.
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Como faz para pedir que as custas sejam pagas ao final? É CDC?
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@Tamara Soares:
Dra. No meu entendimento este pedido tem o mesmo procedimento para fins de gratuidade de justiça, só que no caso, deves comprovar que o Autor MOMENTANEAMENTE não tem condições de arcar com as despesas processuais. Espero ter ajudado. Abs!
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Obrigada pelo modelo Dr! abraço
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Excelente!! Se as decisões do STJ E STF foram favoráveis à cobrança sobre a energia utilizada, não seria também objeto do pedido o ICMS incidente sobre às Perdas de Energia e Encargos Setoriais, uma vez que perdas é a apuração de energia furtada (gatos) medição imprecisa, etc, ratiada aos consumidores, e Encargos setoriais é cobrança para custear  a ANEEL  e outros orgãos criados por ela? 
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@Assis:
Dr., boa noite! Não entendi muito bem sua sugestão. A ideia seria um novo pedido para retirar da conta, e consequentemente da base de cálculo, os custos embutidos nas perdas energéticas? 
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parabens dr. otimo trabalho.
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Excelente a peça!! parabéns!
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Muito bom! Obrigado. 
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Muito bom o material!! Fiz pequenas sugestões na peça apenas para deixar mais redonda, pois no contexto está excelente! Se alguém dispor do cálculo como base auxiliaria muito!!
Responder
Excelente dicar Dr. Silvio Bezerra, agregamos precedentes recentes. Caso tiver qualquer outra sugestão, podes submeter direto na peça! O objetivo é trabalharmos os modelos conjuntamente! Abs
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Gostei muito da peça inicial, todavia penso ser importante colacionar precedentes após a vigência do NCPC, no mais as peças que li são muito bem formuladas, Parabéns a equipe!
Responder
EXCELENTE MATÉRIA, SÓ ESPERO QUE SEJA VALIDA NOS TRIBUNAIS..... EM FAVOR DOS CONSUMIDORES,........PARABÉNS !!!
Responder
Muito bom.
Responder
Sem palavras! parabens...
Responder
Excelente!! Ainda não tinha achado nada tão didático sobre a matéria. Muito bom!!
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