Modelo Parecer - Tombamento de imóvel

O tombamento implica em um ônus sobre o direito de propriedade do titular do bem, mas não só a ele, como também ao possuidor.

A restrição não incide sobre o direito de disposição (com exceção do direito de preferência que nasce para o Poder Público no caso de alienação judicial do bem), mas quanto ao modo de usar, fruir e dispor do bem que devem sempre atender à preservação do bem.

O tombamento gera, sobretudo, o dever de preservação da identidade do bem em relação ao poder público, além do proprietário e possuidor, incubindo ao poder público o dever de adotar todas as providências necessárias para tanto.

Com isso, surge um dever de fiscalização quanto aos deveres derivados do instituto que se estende, inclusive, ao custeio de obras e serviço de manutenção ou restauração, quando comunicado pelo proprietário que não dispõe de recursos para tal. A comunicação, no caso, é um dever do proprietário, sob pena de multa. Quando descumpridos tais deveres pelo poder público, o proprietário pode solicitar o cancelamento do tombamento.

INDENIZAÇÃO AO PROPRIETÁRIO

Conforme o nível de proteção definido pelo respectivo órgão ao bem tombado, o tombamento poderá (a) tornar o bem inútil ao proprietário, (b) ter sua utilização parcialmente reduzida ou (c) não sofrer nenhum prejuízo com o tombamento.

Somente nos casos de total inutilidade do bem poderá ser passível de indenização, mas no caso, configurar-se-á caso de desapropriação indireta.

Dessa forma, em regra o mero tombamento não gera o dever de indenizar, conforme esclarece a doutrina sobre o tema:

"Em princípio, o tombamento não gera direito à indenização. O bem permanece no domínio do anterior proprietário, que dele pode usar e fruir, inclusive retirando os proveitos econômicos compatíveis com o tombamento. No entanto, surgirá direito de indenização quando o tombamento impuser deveres de cunho econômico ou quando impedir a exploração econômica que o bem apresenta potencialmente." (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 621)

DA LOCAÇÃO DO IMÓVEL TOMBADO

Mesmo com o tombamento, persiste para o proprietário a possibilidade de alugar o imóvel a terceiro, assim como de vendê-lo. Desde que o bem continue sendo preservado com as características que possuía na data da sua inscrição no livro do tombo. Portanto o tombamento não altera as características fundamentais da propriedade privada, especialmente a compra, a venda e a hereditariedade que são as questões fundamentais da propriedade.

Na relação locador-locatário, o instituto do tombamento gera efeitos de forma mais indireta, mormente porque ainda que se cogite de eventual direito de regresso, este não deve ser exercido no bojo da ação em que se discute apenas a responsabilidade civil "ex lege" do proprietário pelos danos causados ao imóvel, ou pelo menos este tem sido o posicionamento, ainda que em raras ocasiões, dos tribunais pátrios.

Eventual direito de regresso será regrado pela lei de locação (Lei 8.245 de 91). De modo que, podem haver variáveis que controvertam a natureza das despesas e, consequentemente, das obras devidas em razão do estado de fato da construção, em outras palavras, se seriam ordinárias ou extraordinárias, havendo clara e expressa divisão legal das obrigações do locador e do locatário a esse respeito.

DAS MEDIDAS PUNITIVAS AO DESRESPEITO AO TOMBAMENTO

Aquele que ameaçar ou destruir um bem tombado está sujeito a processo legal que poderá definir multas, medidas compensatórias ou até mesmo a reconstrução do bem como estava na data do tombamento dependendo do veredicto final do processo.

O proprietário que permite ou ignora os danos causados ao imóvel tombado é responsabilizado. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa, nos termos do Decreto-Lei 25/1937.

DO DIREITO DE PREFERÊNCIA DO ENTE PÚBLICO

Quanto a disposição do bem pelo proprietário apenas deve-se observar o direito de preferência do poder público quando em alienação judicial.

Primeiramente, destaque-se que com as mudanças implementadas pelo CPC de 2015, revogou-se o artigo 22 do Decreto-lei 25 de1937 que dispunha sobre o direito de preferência em alienações extrajudiciais. Diante disso, o novo CPC limitou tal preferência às hipóteses em que alienação seja promovida em ação judicial, nesse sentido:

Art. 889. Serão cientificados da alienação judicial, com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência:
(...)

VIII - a União, o Estado e o Município, no caso de alienação de bem tombado.

Art. 892. (...)
§ 3º No caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados e os Municípios terão, nessa ordem, o direito de preferência na arrematação, em igualdade de oferta.

Adiante, o direito de preferência, na hipótese de alienação judicial, significa que, o poder público tem preferência na aquisição de bens privados tombados, o que implica que é nula a alienação judicial quando o bem não tenha sido oferecido a todas as pessoas políticas em cujo território o bem se encontre para manifestação, nos termos dos art. 892, §3º, e 889, inciso VIII, do CPC.

TOMBAMENTO E EFEITOS A TERCEIROS

Do ato de tombamento nascem efeitos jurídicos sobre terceiros que estarão obrigados a respeitar os bens tombados e omitir comportamentos aptos a prejudicá-los, inclusive, aqueles que derivem do usufruto de seus próprios bens. O art. 18 do decreto lei veda a possibilidade de construção no imóvel vizinho ao tombado que impeça ou reduza a visibilidade dele, por exemplo, podendo incidir multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

MARCO INICIAL DO TOMBAMENTO

Por vezes o processo administrativo que implica o tombamento de um bem pode se arrastar por um longo período de tempo. Em razão disso, compreende-se que tal morosidade poderia dar oportunidade para a consumação de fatos concretos que poriam em risco a eficácia de futura decisão administrativa, por exemplo, caso, durante o lapso temporal, ocorresse a depredação do bem ou a sua demolição.

Frente a isso, o art. 10 do decreto-lei facultou solução de cunho acautelatório, estabelecendo que o início do processo administrativo se dá pela notificação do proprietário e configura o tombamento provisório do bem. Desse modo, a inscrição do bem no "Livro do Tombo" teria natureza declaratório. No entanto, tal previsão não impede a faculdade do poder público pleitear judicialmente a antecipação dos efeitos da tutela para momento anterior à própria notificação do particular.

CONCLUSÕES

Em resumo, com o tombamento, o direito de propriedade é restrito em tudo aquilo que possa implicar um desprestígio à preservação de identidade do imóvel. Justamente por conta disso, ao se definir pelo tombamento de um determinado bem, as razões que embasam essa decisão devem estar fartamente demonstradas e motivadas.

O proprietário pode dispor do imóvel, bem como locar, resguardando os limites e restrições impostas pelo tombamento, o qual seguirá sendo responsável direito por qualquer dano, podendo acionar o locatário em ação de regresso, nos termos da Lei do Inquilinato.

Desse modo, ao proprietário é necessário proceder com cautela quando do estabelecimento de relações contratuais com o intuito de evitar a depredação do bem ou a sua modificação, sob pena de ser responsabilizado, nos termos do Decreto-lei 25 de 1937.

Salvo melhor entendimento, é o parecer.

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Jurisprudência sobre o tema

• CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL. ATRIBUIÇÕES DO IEPHA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. TOMBAMENTO PROVISÓRIO. VÍCIOS E NULIDADE. INEXISTÊNCIA. TOMBAMENTO DEFINITIVO. HIGIDEZ. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão judicial, de forma coerente e adequada, externa fundamentação suficiente à conclusão do acórdão recorrido, ainda que contrária aos interesses da parte, como constatado na hipótese. 3. A despeito de a Lei federal n. 10.257/1001 (Estatuto da Cidade) prever o tombamento no art. 4º, V, "d", como um dos instrumentos da política urbana, reforçando a competência do Município para dispor e gerir o solo, mediante plano diretor (art. 4º, III, a), a sua autonomia deve observar a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual, sobretudo as regras de competência estabelecidas nos arts. 23, III, 24, VII, e 30, I, II e IX, da CF/88. 4. O IEPHA não detém competência para legislar sobre o solo urbano, sendo o referido ente, contudo, responsável pela deliberação das diretrizes políticas e outras medidas correlatas à defesa e preservação do patrimônio cultural do Estado de Minas Gerais, como decidir sobre tombamentos e registros de bens, razão pela qual a tese de usurpação de competência do município não prospera. 5. O tombamento provisório e os efeitos dele decorrentes somente se iniciam com a notificação do proprietário, que poderá anuir à inscrição da coisa ou oferecer impugnação, equiparando-se ao definitivo, que se dá com o registro no Livro do Tombo e a homolagação, o que torna o ato definitivamente eficaz, salvo recurso provido (ex vi dos arts. 9º e 10 do Decreto-Lei n. 25/1937, c/c o Decreto n. 3.866/1941). 6. O Decreto-Lei n. 25/1937, contudo, não estipula os requisitos da notificação e, embora o contraditório e a ampla defesa sejam uma garantia constitucional e legal, na fase provisória do tombamento eventual vício de índole formal não tem o condão de invalidar todo o procedimento administrativo, surtindo o ato efeitos imediatos ao público em geral, inclusive em relação aos proprietários, notadamente nos casos de tombo coletivo. 7. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, a fase provisória do tombamento constitui, na realidade, ato de natureza declaratória e ostenta caráter preventivo, consistindo em uma antecipação dos efeitos impostos à coisa, a fim de garantir a imediata preservação do patrimônio histórico e artístico. 8. Concluído o processo de tombamento definitivo, a nulidade do ato administrativo exige a demonstração da existência de vício insanável no decorrer do procedimento que afete a higidez do tombo ou a própria validade da conclusão do Conselho de Defesa do Patrimônio, situação inocorrente na espécie. 9. Hipótese em que o objeto do tombamento não envolve um bem, em particular, mas todo um conjunto arquitetônico e urbanístico, assim se entendendo aquele perímetro urbano do Centro Histórico da Cidade Oliveira/MG, cuja identificação se fez presente no Processo do IEPHA/CONEP 001/2012, sendo, por conseguinte, desnecessária a notificação pessoal e individualizada de todos os proprietários de imóveis da região protegida, bastando a publicação por edital, o que ocorreu no decorrer do procedimento. 10. Considerando que eventuais vícios no tombamento provisório não contaminam, automaticamente, o tombamento definitivo, a ausência de quórum mínimo para instauração do Conselho, por si só, não tem o condão de invalidar todo o processo administrativo, sobretudo se não houve a demonstração do efetivo prejuízo causado aos proprietários do imóvel. 11. As irregularidades apontadas na decisão do tombamento definito não se mostram evidentes, demandando inevitável dilação probatória, procedimento vedado na via do mandado de segurança. 12. Recurso ordinário desprovido. (RMS 55.090/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019)
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MANDADO DE SEGURANÇA. TOMBAMENTO PROVISÓRIO DE BEM IMÓVEL REALIZADO COM FULCRO NO DECRETO Nº 84/2018 DO MUNICÍPIO DE SANTA MARIA. INTIMAÇÃO POR EDITAL PUBLICADO NA IMPRENSA LOCAL. VÍCIO DE FORMA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOTA DE ESCLARECIMENTO INFORMANDO QUE OS PROPRIETÁRIOS SERÃO INTIMADOS PESSOALMENTE OU POR CARTA REGISTRADA, CONTANDO-SE SÓ A PARTIR DAÍ O PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA. IRREGULARIDADE SANADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO MANTIDA. Situação concreta em que, conquanto presente vício de forma no ato administrativo de tombamento provisório do imóvel da impetrante, tal nulidade restou prontamente sanada pela Administração Municipal, mediante publicação de nota de esclarecimento dando conta de que o prazo para apresentação de defesa pelos interessados só começará a contar a partir da intimação pessoal desses, observadas as normas legais de regência da matéria. Direito líquido e certo invocado na exordial indemonstrado. Sentença denegatória do "writ" mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70082839655, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 12-12-2019)
  
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL. CONCEDIDO O BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA AO RÉU PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECONHECIDA. DEVER DO PODER PÚBLICO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL. IMÓVEL INVENTARIADO QUE SE ENCONTRA EM CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE CONSERVAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO URGENTE DE TRABALHOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. 1. Hipótese em que ajuizada ação civil pública pelo Ministério Público com o fulcro de ver realizadas obras de recuperação e conservação bem imóvel objeto de inventário de estruturação que se encontra em situação muito precária, correndo risco de perecimento. Demanda proposta em face do proprietário do bem e do Município de Porto Alegre. 2. Concedido o benefício da gratuidade judiciária à pessoa física demandada, uma vez que demonstrada a ausência de condições financeiras suficientes a arcar com os custos e despesas do processo judicial sem prejuízo do sustento próprio e de seu núcleo familiar. 3. Reconhecimento da legitimidade ativa do Ministério Público para a proposição de ação civil pública objetivando a proteção do patrimônio público e social, e do meio ambiente, bem como de outros interesses difusos e coletivos, conforme previsão constitucional específica. 4. A Constituição Federal dispõe expressamente que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Inteligência do § 1º do art. 216 da Constituição Federal. 5. Determinação de realização dos necessários estudos e obras de recuperação do bem imóvel pelo proprietário, com responsabilidade subsidiária do Município de Porto Alegre, ante seu dever constitucional de proteção dos bens imateriais. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS DESPROVIDOS. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082782780, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 11-12-2019)
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMOLIÇÃO DE BEM IMÓVEL SEM AUTORIZAÇÃO DO MUNICÍPIO. BEM INCLUÍDO EM INVENTÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E DE PUBLICIDADE À INCLUSÃO DO IMÓVEL 1. A Constituição Federal dispõe expressamente que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Inteligência do § 1º do art. 216 da CF. 2. Embora o imóvel tenha sido incluído em inventário de patrimônio histórico do Município de Novo Hamburgo e que tenha havido a demolição da fachada à revelia da determinação municipal, tal inclusão foi feita sem a realização de procedimento administrativo prévio, no qual deve ser garantido o contraditório e a ampla defesa ao munícipe proprietário do bem imóvel a se inventariar. 3. Sentença reformada para julgar improcedente a ação, pois não se verifica ter sido observado o devido processo administrativo, bem como ter dado publicidade ao ato de inserção do imóvel em lista de inventário. Ausência de recurso da parte autora quanto ao pedido de danos morais coletivos. APELO PROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70081907198, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 21-08-2019)