EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO .
Processo nº:
- , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , , com sede na , , , na Cidade de , , , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de decisão de fls. , que indeferiu o pedido liminar pleiteado em ação ajuizada em face da .
BREVE SÍNTESE E DA DECISÃO AGRAVADA
O Agravante ingressou com pleiteando a concessão de, requerendo como tutela de a .
Todavia, em sede de cognição sumária, entendeu o MM. Juiz de Direito que:
.
O que não deve prosperar, pois o pedido atende a todos os requisitos indispensáveis à concessão da tutela pleiteada previstos no Art. 300 do CPC/15, uma vez que ficou demonstrado o RISCO DA DEMORA e a VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, como passa a demonstrar.
DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL
- Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
- No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
- A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que.
- Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
- Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
- "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
- Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao requerido.
- Não há que se falar na irreversibilidade da medida quando diante de um bem maior em jogo, em que a lesão tornar-se-á irreversível, sendo imprescindível a observância ao princípio da proporcionalidade.
- Sobre o tema, a doutrina destaca:
- "Nestes casos, exige-se a invocação do princípio da proporcionalidade, para afastar a aplicação do art. 300, § 3º, que determina que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ademais, ‘essa regra geral de irreversibilidade tem sido acatada pelos tribunais, em especial pelo STJ. No entanto, e em situações absolutamente excepcionais, deve ceder em face de um bem jurídico de significação maior. Incide aí um necessário juízo de proporcionalidade entre direitos fundamentais que podem vir a ser lesados e o direito (também fundamental) à tutela jurisdicional definitiva concedida após o devido processo legal. Assim, em casos extremos, de perecimento da pretensão do autor ou de dano que só com a antecipação da tutela pode ser evitado, a solução que poderá corretamente vir a ser a adotada é a de resolver-se o assunto até assumindo o risco das perdas e danos’". (THAMAY, Rennan.Manual de direito processual civil- 3. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 269)
- Nesse sentido já confirmam alguns enunciados:
- Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC
- Enunciado 419.Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.
- Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - 2016 - ENFAM
- Enunciado 25. A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB).
- I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - 2017
- Enunciado 40. A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível.
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível concessão do pedido liminar, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO INTERNO - LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - MEDIDA DE CAUTELA - MANUTENÇÃO - Em se tratando de medida de cautela autorizada em razão da presença dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, não há justo motivo para que seja revertida antes do julgamento do mérito da discussão. (TJ-MG - AGT: 10000170240253001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 17/09/0017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2017)
- APELAÇÃO EM AÇÃO CAUTELAR. EXCLUSÃO DO NOME DO CONTRIBUINTE DO CADIN. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. 1. A concessão de medida cautelar pressupõe a plausibilidade do direito invocado pelo autor (fumus boni iuris) e o risco de dano iminente (periculum in mora), sendo certo que seu objetivo é resguardar uma situação de fato e assegurar o resultado útil de eventual decisão favorável ao requerente no processo principal, mantendo com este, relação de dependência e instrumentalidade. 2. Presente a plausibilidade do direito invocado porquanto julgado procedente o pedido formulado pela autora no feito principal. 3. Presente também o periculum in mora. 4.Procedente o pedido formulado na inicial. 5. Apelação improvida. (TRF-3 - APELREEX: 00160556420054036100 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, Data de Julgamento: 15/03/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017)
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a , nos termos do Art. 300 do CPC.
DA TUTELA DE URGÊNCIA E REVERSIBILDIADE DA MEDIDA
- Não obstante o previsto no Art. 300, §3º do CPC/15, insta consignar que a simples alegação de irreversibilidade da medida não pode impedir a sua apreciação e concessão.
- Afinal o pedido de urgência NÃO caracteriza medida irreversível, não conferindo nenhum dano ao recorrido, pelo contrário pode ser perfeitamente reversível com a
- No presente caso, não há que se falar na irreversibilidade da medida quando diante de um bem maior em jogo, em que a lesão tornar-se-á irreversível, sendo imprescindível a observância ao princípio da proporcionalidade.
- Sobre o tema, a doutrina destaca:
- "Nestes casos, exige-se a invocação do princípio da proporcionalidade, para afastar a aplicação do art. 300, § 3º, que determina que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ademais, ‘essa regra geral de irreversibilidade tem sido acatada pelos tribunais, em especial pelo STJ. No entanto, e em situações absolutamente excepcionais, deve ceder em face de um bem jurídico de significação maior. Incide aí um necessário juízo de proporcionalidade entre direitos fundamentais que podem vir a ser lesados e o direito (também fundamental) à tutela jurisdicional definitiva concedida após o devido processo legal. Assim, em casos extremos, de perecimento da pretensão do autor ou de dano que só com a antecipação da tutela pode ser evitado, a solução que poderá corretamente vir a ser a adotada é a de resolver-se o assunto até assumindo o risco das perdas e danos’". (THAMAY, Rennan.Manual de direito processual civil- 3. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 269)
- Dessa forma, mesmo que aparentemente irreversível a medida, o pedido deve ser concedido, caso contrário .
- Nesse sentido já confirmam alguns enunciados:
- Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC
- Enunciado 419.Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.
- Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - 2016 - ENFAM
- Enunciado 25. A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB).
- I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - 2017
- Enunciado 40. A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível.
- No presente caso os requisitos à concessão da tutela de urgência foram perfeitamente caracterizados, vejamos:
- A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que.
- Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
- Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
- "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível concessão do pedido liminar, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO INTERNO - LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES - MEDIDA DE CAUTELA - MANUTENÇÃO - Em se tratando de medida de cautela autorizada em razão da presença dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, não há justo motivo para que seja revertida antes do julgamento do mérito da discussão. (TJ-MG - AGT: 10000170240253001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 17/09/0017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2017)
- APELAÇÃO EM AÇÃO CAUTELAR. EXCLUSÃO DO NOME DO CONTRIBUINTE DO CADIN. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. 1. A concessão de medida cautelar pressupõe a plausibilidade do direito invocado pelo autor (fumus boni iuris) e o risco de dano iminente (periculum in mora), sendo certo que seu objetivo é resguardar uma situação de fato e assegurar o resultado útil de eventual decisão favorável ao requerente no processo principal, mantendo com este, relação de dependência e instrumentalidade. 2. Presente a plausibilidade do direito invocado porquanto julgado procedente o pedido formulado pela autora no feito principal. 3. Presente também o periculum in mora. 4.Procedente o pedido formulado na inicial. 5. Apelação improvida. (TRF-3 - APELREEX: 00160556420054036100 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, Data de Julgamento: 15/03/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017)
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a , nos termos do Art. 300 do CPC.
DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
- Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo".
- A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.
- Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
- Assim, considerando o preenchimento dos requisitos legais, tem-se por necessária a concessão da tutela de evidência, vejamos:
- DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o Réu cometeu abuso de direito ao .
- MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE - inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao .
- PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito:
- TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs
- MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
- Trata-se de posicionamento necessário e já adotado nos Tribunais:
- GRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO PELOS NOVOS TETOS DAS EC 20 E 41. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. O pedido de tutela de evidência não pressupõe que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo que o fato do Agravante já receber benefício previdenciário não compromete, por si só, a sua concessão em ação revisional.
O direito postulado, de recálculo da renda mensal mediante aplicação dos novos tetos instituídos pelas EC n.º 20/1998 e 41/2003, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal com força de repercussão geral, sendo que a questão de fato a ser demonstrada consiste na limitação da renda mensal do benefício ao teto máximo da Previdência Social, o que se faz por meio de prova documental. Preenchidos os requisitos legais necessários, cabível a concessão da tutela de evidência. (TRF4, AG 5043100-09.2016.404.0000, Relator(a): ROGERIO FAVRETO, QUINTA TURMA, Julgado em: 16/05/2017, Publicado em: 18/05/2017) - AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE ORIGEM. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. EVIDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A tutela de evidência é a tutela provisória concedida sem a exigência da comprovação de dano grave ou de difícil reparação, ou seja, apenas pelo fato de estar evidente o direito postulado.
2. Existindo a formação de precedente obrigatório sobre a matéria trazida a exame - incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador -, cabível a aplicação do artigo 311 do Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5049995-83.2016.404.0000, Relator(a): AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 29/03/2017, Publicado em: 05/04/2017) - Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para .
DO ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS
- O ISS, também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza foi regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, e tem como fato gerador a prestação de serviços, in verbis:
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
- Portanto, considerando que o objeto não se enquadra à lei, muito menos à lista de serviços anexa à Lei Complementar 11/03, não pode se enquadrar como fato gerador do imposto, sob pena de grave ofensa ao princípio da legalidade.
DO NÃO CABIMENTO DO ISS SOBRE MATERIAIS, MERCADORIAS, SOFTWARE
- Trata-se de débito tributário que, além dos serviços prestados pela empresa Autora, tem incidido sobre os materiais, equipamentos e sistemas empregados por ela.
- Ocorre que nos termos da Lei Complementar 116/03, do serviço prestado pela autora deve ser excluído da base de cálculo do ISS o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador.
- Portanto, tratando-se de disponibilização de materiais, não se pode considerar referido valor na base de cálculo. Nesse sentido:
- APELAÇÃO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DE ISS. A industrialização por encomenda que resta inserida em cadeia produtiva e é destinada à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria desvela materialidade do ICMS e não do ISS. Inteligência da MC ADI nº 4389. Inaplicabilidade da tese firmada no REsp. 1.092.206/SP. APELO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 70078543709, Relator(a): Carlos Roberto Lofego Canibal, Primeira Câmara Cível, Julgado em: 18/12/2018, Publicado em: 23/01/2019)
- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ISS X ICMS - Autora que tem como objeto social a prestação de serviços gráficos personalizados e sob encomenda, com personalização de agendas, calendários, cartões, entre outros - Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a incidência de ISSQN sobre as atividades que envolvam a prestação de serviços gráficos encomendados por clientes determinados, e a incidência do imposto estadual sobre as atividades de vendas de mercadorias padronizadas - Decisão que está afinada ao entendimento das Cortes superiores - Sentença mantida nos termos do artigo 252 do R.I.T.J. - Recursos não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1051306-07.2015.8.26.0053; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019)
- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES ÀS SUBEMPREITADAS E DOS MATERIAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. Indiscutível o direito do contribuinte de excluir da base de cálculo do ISS, incidente sobre o serviço de engenharia, o valor dos materiais empregados na obra, de acordo com entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral. No caso, as notas fiscais emitidas pelo tomador do serviço juntadas com a inicial revelam a contratação dos serviços de engenharia com a CORSAN - Companhia Riograndense de Saneamento, tendo sido retido na fonte o valor do ISS em favor do Município de Porto Alegre. Por óbvio, não há qualquer vínculo com o Município de Estância Velha, capaz de autorizar o pedido declaratório, muito menos a repetição do indébito. No caso, não comprovou a autora a condição de contribuinte junto ao Município de Estância Velha já que é inscrita como tal junto ao Município de Porto Alegre, de acordo com a documentação juntada. Ausente a prova do fato constitutivo do direito (TJRS, Embargos de Declaração 70080500648, Relator(a): Marco Aurélio Heinz, Vigésima Primeira Câmara Cível, Julgado em: 13/02/2019, Publicado em: 25/02/2019)
- APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. PROGRAMA DE COMPUTADOR. SOFTWARE. CERTIFICADO DIGITAL. CARACTERIZAÇÃO COMO PRODUTO. OPERAÇÃO MISTA. PREPONDERÂNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DAR SOBRE A OBRIGAÇÃO DE FAZER. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. PRECEDENTES. - Não obstante a comercialização de certificado digital consista em uma operação mista, englobando a entrega do certificado como operação de dar, e a validação da identidade do titular como obrigação de fazer, tem-se que essa última é nitidamente acessória, preponderando a primeira. A circunstância de um certificado digital não poder ser adquirido de forma direta em balcão , por existirem atos prévios a serem praticados para individualização do usuário, não é o ponto de corte para que se o enquadre, então, como um serviço, e não uma mercadoria. A questão recebe o adequado enfrentamento quando analisada sob a face da preponderância da obrigação de dar (TJRS, Apelação 70079125381, Relator(a): Marilene Bonzanini, Vigésima Segunda Câmara Cível, Julgado em: 13/12/2018, Publicado em: 24/01/2019)
- Portanto, não configurando serviço, a cobrança de ISS é manifestamente ilegal.
DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA SI PRÓPRIO
- Tratam-se de débitos cobrados pelo não recolhimento de ISS sobre indicar serviço.
- Ocorre que tal serviço foi prestado pela empresa Autor em benefício da própria empresa com a .
- Ou seja, trata-se de serviço em benefício próprio prestador, descaracterizando elemento indispensável à configuração do fato gerador que requer um serviço prestado a um terceiro, conforme precedentes sobre o tema:
- TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS -(...)INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - Construção de empreendimento com recursos próprios e em terreno de propriedade da incorporadora - Alegação de não incidência do ISS - Incorporação imobiliária direta - O ISS incide sobre a prestação do serviço, sendo este o seu fato gerador. Portanto, se a apelada construiu empreendimento para si, não há que se falar em prestação de serviço, na medida em que este somente se caracteriza quando o serviço é prestado a terceiro. Para que a prestação de serviço ocorra é necessário que tenha um contratado e um contratante, ou seja, o tomador do serviço e o prestador - Inexistência da hipótese de incidência - Precedentes do STJ e desta C. Câmara. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 165.526,29), nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III do CPC - Verba honorária que corresponderia a R$ 15.282,10 - HONORÁRIOS RECURSAIS - Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 - POSSIBILIDADE - Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo - Majoração em R$ 717,90 - Honorários que passam a corresponder a R$ 16.000,00. Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1010313-59.2017.8.26.0114; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 26/02/2019; Data de Registro: 26/02/2019)
- Portanto, não há que se falar em prestação de serviços
DAS IRREGULARIDADES NO SISTEMA DO FISCO
- Ao tentar regularizar os pagamento cobrados, o Autor não obteve êxito pois indicar falha nos sistemas, conforme se comprova por meio de indicar provas.
- Tratam-se de irregularidades que impediram o adimplemento do tributo em tempo hábil, não podendo ser o contribuinte penalizado por falha do próprio fisco, conforme precedentes sobre o tema:
- MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - Recolhimento de ISS - Simples Nacional - Direito Líquido e Certo do Impetrante ao recolhimento do ISS sem quaisquer encargos moratórios, já que não perfez os recolhimentos de forma pontual por problemas nos sistema do próprio Fisco Municipal. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1026973-83.2018.8.26.0053; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/02/2019; Data de Registro: 12/02/2019)
- Motivos que devem levar à nulidade do débito fiscal.
PROFISSIONAL AUTÔNOMO - SERVIÇO NÃO PRESTADO
- Não obstante ser necessária a baixa no sistema do município sobre a inatividade do profissional, não se pode coneber também que o Imposto Sobre serviços possa incidir sem que NENHUM SERVIÇO SEJA PRESTADO.
- É o que ocorre no presente caso, em que o Autor deixou de prestar serviços como autônomo pois , não conseguindo informar imediatamente a sua baixa.
- Portanto, devidamente comprovada a inexistência de qualquer serviço prestado no período indicar período, a nulidade do débito é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADE PROFISSIONAL. CADASTRO MUNICIPAL. BAIXA. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE NÃO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. A presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA só pode ser elidida por prova inequívoca em sentido contrário, cuja produção fica a cargo do agravante. Enquanto não procedida à baixa da inscrição, no cadastro municipal, da condição de contribuinte do ISS, remanesce a presunção de execução da atividade tributada. Em que pese o agravante não tenha realizado a baixa imediata de sua inscrição junto aos cadastros do Município de Caxias do Sul, restou comprovado que o mesmo, à época dos exercícios em cobrança, não mais exercia atividades na condição de profissional autônomo junto à localidade, visto que integrante do quadro funcional do Município, mediante ingresso por concurso público, desde o ano de 1998, de modo que resta, assim, ilegal a cobrança do ISS, visto que ausente o pressuposto necessário para a existência do fato gerador da obrigação. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento 70079625729, Relator(a): Newton Luís Medeiros Fabrício, Primeira Câmara Cível, Julgado em: 30/01/2019, Publicado em: 01/02/2019)
- Motivos que devem conduzir à procedência da ação, sob pena de grave afronta à legalidade.
DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O CONFISCO
- A Constituição da República adotou, como corolário máximo do sistema tributário nacional, o princípio da legalidade, sem o qual não há tributo exigível, nestes termos:
- "Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municípios:
- I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…)"
- Trata-se da necessária subsunção do fato à norma, sem o qual teríamos a sumária desconstituição do Estado Democrático de Direito.
- Quis o constituinte originário que somente a lei obrigasse os cidadãos ao pagamento de tributos, valendo-se de diversas normas para implementação desse pressuposto.
- Ao lecionar sobre o tema, Roque Antonio Carrazza, em sua obra, destaca:
- "O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do artigo 5º, II, a Constituição da República.
- Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranqüilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, de pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária." (Curso de direito constitucional tributário. 12ª ed. p.172)
- Igualmente relevante para solução deste caso, é abordar a vedação ao confisco, princípio também acolhido pela Constituição da República:
- "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
- IV - utilizar tributo com efeito de confisco; (…)"
- Essa premissa é fundamental para a adequada aplicação da legislação fiscal, sob pena de se permitir que a Administração moldasse, conforme as idéias políticas eventualmente predominantes, o quantum a ser arrecadado, fazendo refém o contribuinte.
- Assim, necessário o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do referido tributo, devendo ser reconhecida sua abusividade e imediata nulidade.
- REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Art. 1.017 do CPC
- ADVOGADO DO AGRAVANTE: , inscrito na OAB/ , com endereço profissional em indicar endereço, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
- ADVOGADO DO AGRAVADO: , inscrito na OAB/ , com endereço profissional em indicar endereço, conforme cópia da procuração que junta em anexo.
- INSTRUMENTO: Junta em anexo ao presente Agravo:
I - Cópia da petição inicial,
II - Cópia da contestação,
III - Cópia da petição que ensejou a decisão agravada,
IV - Cópia da própria decisão agravada,
V - Cópia da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade;
VI - Cópias das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; e;
VII - - DECLARAÇÃO: Declara que não apresenta o documento , pois .
- INSTRUMENTO: Junta em anexo, pois indispensáveis para compreensão da controvérsia:
, - Informe que deixa de formar o instrumento ao agravo pela dispensa prevista no Art. 1.017, §5º do CPC/15, por se tratar de processos eletrônico.
- CUSTAS JUDICIAIS:
DOS PEDIDOS
Por estas razões REQUER:
a) O recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo, nos termos do parágrafo único do Art. 995 do CPC para fins de ;
b) A intimação do agravado para se manifestar querendo;
c) A revisão da decisão agravada, para fins de ;
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
ANEXOS: