Artigo 363 - CPP / 1941

Substitui o Enunciado 65 – Nas hipóteses do artigo 363, § 1º e § 4º do Código de Processo Penal, aplica-se o parágrafo único do artigo 66 da Lei nº 9.099/95 (XXV Encontro – São Luís/MA). (FONAJE, Enunciado Criminal nº 109)

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. BUSCA FUNDAMENTADA NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. TRANCAMENTO DAS AUTOS DO INQUÉRITO. DENÚNCIA NÃO RECEBIDA. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA SO JUIZ DE ORIGEM PARA ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE CONFESSA SER INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADA. 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Willian Ferreira da Silva, preso em flagrante no dia 16/09/2022, por suposta prática do delito de tráfico de drogas, apontando como autoridade coatora o Juiz ...

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...de Direito do 1º Núcleo de Custódia e Inquérito da Comarca de Juazeiro do Norte. 2. Apontaram os impetrantes ilegalidade da busca pessoal por ausência de justa causa e a consequente ilegalidade das provas apreendidas o que conduz à necessidade de arquivamento dos autos de nº 0206143-65.2022.8.06.0112; bem como a ausência de fundamentação para a decretação da prisão preventiva. 3. Ocorre que em consulta aos referidos autos constata-se de que de fato a denúncia foi oferecida pelo Ministério Público em 23/09/2022, contudo, ainda não foi recebida. Pois conforme se observa da decisão de pág. 65. o juiz do 1º Núcleo de Custódia e Inquérito da Comarca de Juazeiro do Norte atestou a apresentação da denúncia mas determinou a remessa dos autos à autoridade competente para apreciamento do feito, qual seja, ao Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Barbalha/CE, reconhecendo que a sua competencia estaria encerrada em face do juiz criminal da comarca, de modo que, não vislumbra-se uma ação penal instaurada, mas ainda trata-se de procedimento policial que aguarda o recebimento da denúncia. 4. A doutrina é majoritária no sentido de entender que o marco inicial do processo se dá com o recebimento da denúncia, prevalecendo, portanto, a compreensão de que não é a propositura da peça acusatória que instaura a ação penal, mas sim o recebimento pelo juiz, na medida em que o processo terá início com o estabelecimento da tríplice relação processual, com o consequente chamamento do réu a partir da citação, conforme inteligência da redação do art. 363 do Código de Processo Penal, ao dizer que: Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. 5. Isto posto, observa-se que a competência para apreciar e analisar a existência de indícios para o recebimento da ação penal é competência do juiz de 1º grau, qual seja, o Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Barbalha/CE, que ainda não se manifestou acerca do caso, estando concluso desde 10/10/2022, para sua análise, o que impede a análise por este Tribunal de Justiça sob pena de indevida supressão de instância posto que a própria autoridade competência ainda não se manifestou acerca do caso, sendo o referido juiz da origem competente para exercer o juízo de admissibilidade da ação penal a partir da interpretação conferida ao art. 365 do Código de Processo Penal, através do qual poderá ainda rejeitar a denúncia ou recebê-la, cabendo a ele essa análise. 6. Quanto à alegativa de nulidade do da busca pessoal, que conduza à ilegalidade da prisão em flagrante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado uníssona em admitir esta análise na via estreita do habeas corpus, firmando a compreensão de que a busca pessoal deve ser fundamentada em justa causa, não podendo ser realizada a partir de um juízo subjetivo da autoridade policial. 7. Conforme jurisprudência, a compreensão conferida ao art. 244 do Código de Processo Penal acerca da busca pessoal sem mandado, que dispõe "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." é permitida e autorizada no ordenamento, mas sendo imprescindível a existência de fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja ocultando objetos ilícitos, a partir da análise das especificidades do caso concreto. 8. No caso dos autos, nos depoimentos prestados pelos policiais (pág. 26/27) que ao realizarem o patrulhamento a partir de denúncia recebida de um furto de uma moto, eles identificaram o paciente que é sabidamente integrante de facção criminosa (informação confirmada pelo próprio paciente em seu depoimento) e que ao avistar a polícia, tentou fugir. Essa associação de circunstâncias formam, ao meu ver, justa causa para ensejar fundamentadamente a busca pessoal no paciente, alinhando-se com a jurisprudência da Corte Superior. 9. Quanto a alegativa da ausência de fundamentação da prisão preventiva passo à análise dos fundamentos colocados pelo juiz por ocasião de sua decretação, contida na decisão de págs. 51/53. 10. Os fundamentos da prisão residem no risco de reiteração delitiva em face da elevada quantidade de droga e do paciente ser integrante de facção criminosa Guardiões do Estado (GDE). O fato do paciente confessar que integra facção criminosa indica uma propensão do acusado para o cometimento de crimes de tráfico indicando uma inclinação para a prática de atos ilícitos dessa natureza o que configura o chamado "risco de reiteração delitiva", fundamentação apta a ensejar a decretação da prisão preventiva sob o argumento da garantia da ordem pública. 11. Diante do exposto, não acompanho o entendimento prolatado pela Eminente Relatora, para conhecer parcialmente do writ, e denegá-lo, por não vislumbrar o aventado constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamentação idônea no decreto preventivo. (TJ-CE; Habeas Corpus Criminal - 0636118-15.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) MARIO PARENTE TEÓFILO NETO, 1ª Câmara Criminal, data do julgamento:  25/10/2022, data da publicação:  26/10/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CRIME COMETIDO CONTRA IRMÃO NA PRESENÇA DE VÁRIAS CRIANÇAS EM VIA PÚBLICA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSURGÊNCIA CONTRA A CITAÇÃO POR EDITAL. TESE REFUTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A manutenção da prisão preventiva mostra-se justificada quando restar evidenciado, através de dados concretos, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. No caso em comento, a constrição cautelar encontra-se devidamente amparada na gravidade concreta do crime, qual seja, homicídio qualificado cometido, supostamente, contra o irmão do réu na presença de várias crianças e do pai da vítima, mediante disparo de arma de fogo em via pública. 3. Ademais, o paciente tomou rumo desconhecido logo após o cometimento do delito, o que fundamenta a manutenção da constrição cautelar, dada a intenção do paciente de furtar-se à aplicação da lei penal, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Por fim, considerando que o réu encontra-se em local incerto e não sabido, cabível o prosseguimento da persecução penal através da citação por edital, nos termos do art. 363, § 1º, do Código de Processo Penal. 5. Ordem denegada. (TJ-AM; Relator (a): Jomar Ricardo Saunders Fernandes; Comarca: Capital - Fórum Ministro Henoch Reis; Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal; Data do julgamento: 24/01/2022; Data de registro: 24/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.  CITAÇÃO DO RÉU NÃO REALIZADA, NEM MESMO POR EDITAL. DESATENDIMENTO AO ART. 56 DA LEI 11.343/06. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. RECURSO PREJUDICADO.  I - Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Réu, condenado pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de multa de 220 (duzentos e vinte) dias-multa.  II - Irresignado com o decisum, o Réu, assistido pela Defensoria Pública Estadual, apresentou contrarrazões, nas quais suscita a nulidade absoluta das provas constantes dos autos por invasão domiciliar, requerendo ...

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...a absolvição do Apelante, com fundamento nos termos do art. 386, I, do CPP. De forma subsidiária, pleiteia a desclassificação do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, e a fixação da pena-base no mínimo legal.   III – A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela anulação do presente feito, a partir da audiência de instrução e julgamento, inclusive, em razão da ausência de citação do Apelante, nos termos do art. 573, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal.   IV - Inicialmente, pontue-se que, no rito específico da Lei 11.343, após a notificação para apresentação de defesa prévia e o recebimento da denúncia, impõe-se a realização citação pessoal do réu para integrar o processo, consoante exigência prevista nos arts. 55 e 56 da Lei n. 11.343/06. Há, portanto, expressa determinação legal para a realização não apenas da notificação do réu para apresentação de defesa preliminar, mas também para, após o recebimento da denúncia, efetivar a citação pessoal do mesmo, dando-lhe ciência da deflagração da ação penal, de forma a viabilizar o atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Acerca da citação em caso de não localização do acusado, o Código de Processo Penal dispõe, em seu art. 363, parágrafo primeiro, que “Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital".   V - In casu, constata-se que, efetivada a notificação do Réu para apresentar defesa preliminar, o Apelante não constituiu advogado, deixando transcorrer in albis o prazo para juntada da peça defensiva, que foi posteriormente ofertada pela Defensoria Pública. Além disso, resta evidenciado nos autos que, após a referida notificação, o Réu não mais foi encontrado, não tendo sido realizada a sua citação, nem mesmo por edital, consoante depreende-se das certidões acostadas no caderno processual. Ocorre que, nada obstante a inexistência de citação do Agente ou de qualquer outro ato que a suprisse, foi realizada a audiência de instrução e julgamento, na qual o Réu não estava presente, tendo sido proferida a sentença condenatória na mesma assentada, em evidente violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como aos arts. 56 da Lei 11.343 e 363, caput e parágrafo 1º, do Código de Processo Penal. Sobre a questão, registre-se que o art. 564, III, “e”, do Código de Processo Penal prevê a nulidade processual como consequência da falta de citação do réu.   VI - Isto posto, no caso em apreciação, impõe-se reconhecer a nulidade, com fundamento no art. 564, III, “e”, do Código de Processo Penal, em decorrência da não realização de citação do Réu após o recebimento da denúncia, em desatendimento ao texto expresso do art. 56, caput, da Lei 11.343, com a anulação do feito a partir da audiência de instrução e julgamento, inclusive, nos termos do art. 573, parágrafo 1º, do CPP.   VII - Considerando o reconhecimento da nulidade processual, com a anulação da sentença condenatória, fica prejudicado o recurso defensivo.   VIII – Por todo o exposto, na esteira do parecer ministerial, declara-se a nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento, inclusive, de forma a determinar o retorno dos autos ao Juízo a quo para a realização da citação do Réu, instrução e julgamento do feito, restando prejudicada a análise do presente recurso defensivo.  APELAÇÃO - RECURSO PREJUDICADO.  NULIDADE DECLARADA. APELAÇÃO º 8002736-67.2021.8.05.0141 - JEQUIÉ  RELATOR: DES. ESERVAL ROCHA    ACÓRDÃO     Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8002736-67.2021.8.05.0141, da Comarca de Jequié/BA, sendo apelante UILSON (...) SANTOS e, apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO.  ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em declarar a nulidade do feito a partir do ato processual de ID 52818540, inclusive, de forma a determinar o retorno dos autos ao Juízo a quo para a realização da citação do Réu, instrução e julgamento do feito, restando prejudicada a análise do presente recurso defensivo, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que integram o presente julgado.  Sala das Sessões, data registrada na sessão de julgamento.     Presidente    Desembargador Eserval Rocha  Relator  (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8002736-67.2021.8.05.0141, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Relator(a): ESERVAL ROCHA, Publicado em: 07/02/2024)