Artigo 49 - Código Penal / 1940

EMENTA: 02 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. ART. 42, LEI Nº 11.343/2006. 3. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA PRIMARIEDADE. DESCABIMENTO. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 5. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. PENA CORPÓREA. 6. DETRAÇÃO. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. ...

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...7. RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO NA SENTENÇA. RECURSO DE (...) IMPROVIDO. 8. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTES. 9. PREQUESTIONAMENTO. 10. RECURSO DE EDVAN (...) CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos Policiais Militares, bem como pela apreensão dos entorpecentes evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Apesar de todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP terem sido consideradas desfavoráveis ao réu, o aumento da pena-base se justifica em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, nos termos do permissivo insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. 3. Inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66 CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime, ou seja, fixada no mínimo legal. [...]. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022). 4. 3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas (STJ - HC 674746 / SP, Rel. Ministro OLINDO Menezes, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). (¿). (TJES; APCr 0006913-29.2020.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022). In casu, o crime foi praticado em concurso de agentes, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, além do fato de o tablete de maconha apreendido encontrar-se devidamente embalado e preparado para a comercialização e de terem sido encontrados outros materiais comumente utilizados para a preparação e embalo das referidas substâncias ilícitas, sendo elas 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rolos de papel filme, e 01 (uma) faca. 5. O colendo Superior Tribunal de Justiça, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal). Desse modo, a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019). 6. É competência do Juízo da Execução a aplicação da detração penal e, via de consequência, a progressão de regime prisional. 7. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daquele que foi preso preventivamente e nesta condição permaneceu durante a instrução criminal. 8. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso. (STJ; AgRg-AREsp 1.986.808; Proc. 2021/0319739-6; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022). 9. Por inexistirem circunstâncias agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena, a pena definitiva de (...) restou fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantido, contudo, o regime inicial de cumprimento de pena na modalidade semiaberta, conforme previsto no art. 33, §2º, alínea b, do CP. 10. Prequestionados os artigos 155, 156, 386, incisos V e VII, todos do Código de Processo Penal; art. 44, 49 e seguintes e 59, todos do CP; art. 28,33 e 42 da Lei 11.343/06; art. 8, número 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos; artigos 5ª, incisos XXXIX, LVI e LVII, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, e demais dispositivos gerais e princípios correlatos, bem como os arts. 65, inciso III, alínea d, do CP, bem como o art. 93, IX, da CF/88. 11. (...) conhecido e improvido. Recurso de (...) conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, negar provimento ao interposto por (...) e, dar provimento à apelação interposta por (...), nos termos do voto do eminente Relator. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0005309-69.2020.8.08.0012 (012200693823), Relator(a): EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ATIPICIDADE. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA. INADIMPLÊNCIA FISCAL. CONVENCIONALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 2. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. AÇÃO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA. 3. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. 4. MULTA-TIPO. VALOR DO DIA-MULTA. BÔNUS DO TESOURO NACIONAL (LEI 8.137/90, ART. 8º...

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..., PARÁGRAFO ÚNICO). EXTINÇÃO DO INDEXADOR (LEI 8.177/91). APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL (CP, ART. 49, § 1º). 1. O ICMS inclui-se na categoria de tributo indireto, na qual o ônus da incidência tributária é transferido pelo contribuinte a terceiro, por meio da sua inclusão no preço da mercadoria ou no valor da prestação de serviços, de modo que, ao cobrá-lo, declará-lo e não repassá-lo aos cofres públicos, o sujeito passivo pratica a elementar de não recolhimento de tributo "descontado ou cobrado" prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, seja em operações próprias ou por substituição tributária, ao passo que a criminalização da conduta não padece de inconvencionalidade ou inconstitucionalidade e não se assemelha à prisão civil por dívida, porquanto é penalmente relevante e não se equipara à mera inadimplência fiscal. 2. A ação livre e consciente de deixar de recolher o valor do tributo declarado à Receita e descontado ou cobrado de terceiros é suficiente para a caracterização do elemento subjetivo exigido para a configuração do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, cuja ocorrência prescinde de dolo específico. 3. Em razão da natureza do ICMS, que é incluído no preço cobrado na venda de mercadoria ou na prestação de serviço, sendo obrigação da pessoa jurídica que o cobra unicamente remeter ao erário o que foi repassado ao consumidor, o simples não recolhimento do tributo declarado aperfeiçoa o delito, e a alegação de que a empresa passava por dificuldades financeiras não enseja o reconhecimento da atipicidade da conduta, especialmente se não comprovada cabalmente tal fragilidade. 4. A extinção do Bônus do Tesouro Nacional - BTN não torna inaplicável a pena de multa-tipo prevista cumulativamente à privativa de liberdade para os crimes contra a ordem tributária, passando os dias-multa a serem individualizados de acordo com os parâmetros da regra geral prevista no artigo 49, § 1º do Código Penal. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0900090-77.2018.8.24.0011, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 22-02-2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. ART. 42, LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. PENA CORPÓREA. PROVIMENTO. DETRAÇÃO. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O aumento da pena-base se justifica em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, nos termos ...

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...do permissivo insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. 2. Não obstante não possam ser levadas em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida com os recorrentes para fins de modulação da fração redutora, prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a fração de 1/3 (um terço) deve ser mantida eis que o caso em questão foi praticado em concurso de agentes, o que, muito embora não evidencie que os réus se dedicam a atividades criminosas, demonstra maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável, e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes. 3. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. (STF; HC-ED-AgR 198.432; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 14/03/2022; Pág. 54) 4. O colendo Superior Tribunal de Justiça, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal). Desse modo, a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019). 5. Modificação do quantum da pena de multa aplicada ao acusado (...), devendo tal reprimenda ser fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, já que guarda a devida proporção com a quantidade de circunstâncias judiciais negativadas, a pena corpórea aplicada (5 anos de reclusão) e, ainda, a condição econômica do recorrente, porquanto mensurada na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 6. É competência do Juízo da Execução a aplicação da detração penal e, via de consequência, a progressão de regime prisional. 7. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daquele que foi preso preventivamente e nesta condição permaneceu durante a instrução criminal. 8. Prequestionados os artigos 155, 156, 386, incisos V e VII, todos do Código de Processo Penal; art. 44, 49 e seguintes e 59, todos do CP; art. 28,33 e 42 da Lei 11.343/06; art. 8, número 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos; artigos 5ª, incisos XXXIX, LVI e LVII, e 93, IX, ambos da Constituição Federal. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para reduzir a pena de multa imposta à (...). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, conhecer do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do eminente Relator. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0002750-42.2020.8.08.0012 (012200668437), Relator(a): EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022)