Artigo 228 - Lei das Sociedades por Ações (Lei das SA) / 1976

PJE 0015631-95.2004.4.05.8300 PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INCORPORAÇÃO. CDA INDICANDO A EMPRESA SUCEDIDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA A EMPRESA SUCESSORA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.1. Apelação interposta pela Comissão de Valores Mobiliários, no bojo de Execução Fiscal promovida em desfavor de CESMEL DO NORDESTE ESTRUTURAS METÁLICAS S/A, (...), (...) e ICP NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, contra sentença que, com fulcro no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, ...

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...extinguiu o feito sem resolução do mérito. Sem condenação da exequente no pagamento de honorários advocatícios, uma vez que a exceção de pré-executividade foi oposta por pessoa estranha à lide que, a rigor, sequer possui legitimidade para apresentar defesa nos autos, pois não é parte do processo. 2. Restou consignado pelo juízo de primeiro grau, em sua sentença: "Segundo os autos, a executada CESMEL DO NORDESTE ESTRUTURAS METALICAS S/A fundiu-se à empresa CAVIP - COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE VIATURAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS S/A, com a criação da empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VIATURAS, ESTRUTURAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS S/A (id. 19848937). Veja-se que a empresa teve seu CNPJ baixado em 05/07/1991, por FUSÃO (id. 19848941). Com efeito, a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei 6.404/1976). Note-se que, na fusão, todas as sociedades fusionadas se extinguem, para dar lugar a formação de uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta daquelas. Considerando que a execução fiscal foi ajuizada contra empresa extinta, outra solução não há senão a de extinguir o feito. Esclareço que as execuções fiscais ajuizadas contra a empresa sucedida (incorporação, fusão, dentre outras) não podem seguir contra a sucessora tributária, quando a execução foi ajuizada depois da sucessão. Isto porque a falta da indicação correta do devedor na constituição do crédito tributário atinge o título executivo (CDA), retirando-lhe os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade que lhe são inerentes. A substituição do sujeito passivo constante na CDA não se trata de uma simples correção de erro material, pois haveria a necessidade de se efetuar um novo lançamento para que o novo devedor tenha a oportunidade de se defender administrativamente - ou até mesmo pagar o débito antes do ajuizamento da ação executiva. A matéria está, inclusive, consagrada na Súmula 392/STJ, que apresenta o seguinte teor: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". 3. Em suas razões, a parte apelante pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) primeiramente, tal como reconhece o julgador na sentença, terminou admitindo manifestação avulsa (não se trata de ação de embargos e nem mesmo exceção de pre-executividade) pela ICP - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICO LTDA - ME, a qual não é parte no processo. A referida empresa não é parte no feito, sendo, em princípio, parte ilegítima para manejar defesa incidental em favor da parte executada, como se fosse substituta processual não autorizada (art.18 do CPC), não devendo, pois, ser conhecida a matéria ventilada, tal como se deu; b) sob outro ângulo, se a tal empresa apresenta defesa na condição de parte executada (sucessora e responsável tributária, portanto), seria, no mínimo, contraditória a sentença não aceitar a sucessão processual neste caso, mas receber a petição da empresa sucessora como defesa válida apresentada por parte legítima; c) partindo da premissa de que a empresa sucessora se apresenta como parte executada (ou sua substituta processual), ela estaria, por meio de petição avulsa (nem sequer era peça de objeção de pre-executividade), pedindo a extinção da execução pelo fato de haver sido proposta contra empresa já extinta (a executada). Ora, agindo desta forma o julgador terminou por considerar a alegação de defesa intempestiva em favor da executada, o que, por via indireta, subverteu o rito processual para manejo da defesa pela via dos embargos, a qual já estava preclusa para executada (art. 16, da Lei 6.830/1980 c/c art.507 e 917 do CPC), sendo, nula, portanto, a sentença; d) restou incontroversa a fusão da empresa (entre elas a executada), gerando nova empresa a sucedê-la em responsabilidade tributária. Com efeito, a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei 6.404/1976). Note-se que, na fusão, todas as sociedades fusionadas se extinguem, para dar lugar a formação de uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta daquelas; e) ocorre que, em se verificando a fusão da empresa, não é o caso de extinção do feito, mas sim de redirecionamento, conforme a responsabilidade tributária decorrente de sucessão empresarial prevista nos arts.132, parágrafo único, e/ou 133 do CTN; f) não se está alterando a CDA, mas simplesmente redirecionando a execução em face dos sócios e/ou da empresa sucessora, que detém responsabilidade presumida no caso de dissolução irregular da empresa, não sendo, pois, o caso de se aplicar as mencionadas súmulas 392 e 430 do STJ. Portanto, o fato de não constar da CDA o nome dos sócios da executada ou de não haverem participado do processo administrativo não afasta a sua responsabilidade decorrente de lei, e se dá quando há o redirecionamento em juízo. 4. Inicialmente, consigne-se que a capacidade processual das partes para figurar na ação é matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e instância, constituindo um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, de modo que não regularizada no trâmite da ação inviabiliza o prosseguimento do feito. 5. Independentemente de a incorporação de empresas ter ocorrido antes da propositura da execução fiscal, o art. 132 do CTN preceitua que a incorporadora é responsável pelos tributos devidos pela incorporada até então. A sucessora assume tanto o ativo como o passivo da sucedida, pois a sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227 da Lei 6.404/1976). 6. Nesse raciocínio, a execução deve prosseguir contra a empresa sucessora, uma vez que, na operação de incorporação, absorveu os débitos e os créditos da incorporada, nos moldes do art. 203 do CTN e art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980, sem configurar ofensa à Súmula 392 do STJ, cujo caso de origem não corresponde à hipótese em tela. 7. Nesse sentido, é o precedente desta Corte Regional: TRF5, 4ª T., PJE 0004418-76.2005.4.05.8100, rel. Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt, assinado em 07/02/2020. 8. "A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público era controvertida, no que tange à incidência da Súmula 392/STJ na situação em análise. Todavia, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.695.790/SP (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJ 26/03/2019), consagrou-se a orientação de que a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última. Inexistindo comunicação aos órgãos cadastrais competentes, antes da notificação do lançamento, a hipótese enseja responsabilidade tributária automática da empresa incorporadora, independentemente de qualquer outra diligência do ente público credor". (REsp 1.702.084-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julg. 09/10/2019, Primeira Seção) 9. Apelação provida, para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal em epígrafe. sam (TRF-5, PROCESSO: 00156319520044058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/08/2022)

RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. VENDA DE LEITE IN NATURA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO AFASTA A PRETENSÃO E O DIREITO DO AUTOR EM VER DECLARADO O CRÉDITO. TERMO DE CESSÃO DE CRÉDITO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DE APENAS 50% DO VALOR DO PRODUTO, EM CLARA DESVANTAGEM AO PRODUTOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Narra a parte autora que era credora das demandadas no valor total de R$ 5.789,71, referente à compra e venda de leite in natura. Pugna pela condenação das rés ao pagamento de R$ 5.789,71, relativo à quantia devida pela compra e venda de seus produtos. 2. Sentença que julgou procedente a ação, condenando a demandada GOIÁS MINAS INDÚSTRIA ...

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...DE LATICÍNIOS LTDA - ITALAC ao pagamento de R$ 5.789,71. 3. Não há falar em ilegitimidade passiva da ré. O que se tem aqui é que a empresa Lacticínios Bom Gosto S.A foi adquirida pela LBR Lácteos Brasil S.A, havendo uma fusão de empresas e que foi arrendada pela requerida ITALAC. Entende-se por fusão a união de duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, esta sucederá ambas as anteriores em direitos e obrigações conforme o art. 228 da Lei 6404/76 4. No que tange ao fato de a empresa Lacticínios Bom Gosto S.A estar em recuperação judicial, não afasta o direito da parte autora em buscar o seu crédito, que reconhecido deverá ser submetido a habilitação oportunamente. 5. Incontroversa a relação jurídica entre as partes, consistente na comercialização de leite in natura, na forma e quantidade descrita nos documentos de fls. 14/17. 6. Ademais, a teor do art. 373, inciso II, do NCPC, cabia à recorrente juntar aos autos provas do efetivo pagamento do leite ou da ausência de entrega do produto, o que deixou de fazer. Portanto, há o dever de indenizar. 7. Ressalta-se que o termo de cessão de crédito assinado pelo autor, foi produzido em clara desvantagem à produtora leiteira, uma vez que prevê o pagamento de apenas 50% do valor do produto, de forma parcelada, o que não pode ser admitido. Assim, tendo o demandante comprovado a entrega do produto, e existindo a prova de pagamento de parte do preço ajustado, deve ser mantida hígida a decisão que determinou a quitação do saldo remanescente. 8. A sentença atacada merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-RS; Recurso Cível, Nº 71009519406, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em: 27-08-2020)

RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. VENDA DE LEITE IN NATURA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO AFASTA A PRETENSÃO E O DIREITO DO AUTOR EM VER DECLARADO O CRÉDITO. TERMO DE CESSÃO DE CRÉDITO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DE APENAS 50% DO VALOR DO PRODUTO, EM CLARA DESVANTAGEM AO PRODUTOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Narra a parte autora que era credora de empresa de laticínios que se fundiu com empresa diversa no valor total de R$ 6.993,36, referente à compra e venda de leite in natura. Pugna pela condenação da parte ré ao pagamento de R$ 6.993,36, relativo à quantia devida pela compra e venda de seus produtos. 2. Sentença que julgou parcialmente procedente ...

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...a ação, condenando a parte ré ao pagamento de R$ 6.610,96. 3. Não há falar em ilegitimidade passiva da ré. O que se tem aqui é que a empresa Lacticínios Bom Gosto S.A foi adquirida pela LBR Lácteos Brasil S.A, havendo uma fusão de empresas e que foi arrendada pela requerida ITALAC. Entende-se por fusão a união de duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, esta sucederá ambas as anteriores em direitos e obrigações conforme o art. 228 da Lei 6404/76 4. No que tange ao fato de a empresa Lacticínios Bom Gosto S.A estar em recuperação judicial, não afasta o direito da autora em buscar o seu crédito, que reconhecido deverá ser submetido a habilitação oportunamente. 5. Incontroversa a relação jurídica entre as partes, consistente na comercialização de leite in natura, na forma e quantidade descrita nos documentos de fls. 14/18. 6. Ademais, a teor do art. 373, inciso II, do NCPC, cabia à recorrente juntar aos autos provas do efetivo pagamento do leite ou da ausência de entrega do produto, o que deixou de fazer. Portanto, há o dever de indenizar. 7. Ressalta-se que o termo de cessão de crédito das fls. 110/113 foi produzido em clara desvantagem à produtora leiteira, uma vez que prevê o pagamento de apenas 50% do valor do produto, de forma parcelada, o que não pode ser admitido. Assim, tendo o demandante comprovado a entrega do produto, e existindo a prova de pagamento de parte do preço ajustado, deve ser mantida hígida a decisão que determinou a quitação do saldo remanescente. 8. A sentença atacada merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-RS; Recurso Cível, Nº 71009519554, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em: 27-08-2020)