Para o Min. Celso de Melo, ao conceder Habeas Corpus, a prisão em flagrante não pode ser convertida em preventiva de ofício e o preso deve obrigatoriamente ser submetido a audiência de custódia em até 24 horas.
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Da obrigatoriedade da audiência de custódia
Ao analisar o HC, em decisão monocrática, o Min. Celso de Melo considerou ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia:
"EMENTA: 1. "Habeas corpus". Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). (...) A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. ("Direito Processual Penal", p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ ("Processo Penal", p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA ("Manual de Processo Penal", p. 1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO ("Curso de Processo Penal", p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed., 2020, Saraiva)." (STF MC em HC 186421 - SC, MIN. CELSO DE MELO. 17/07/2020)
A audiência de custódia é um direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu.
Positivada em âmbito nacional, pela Resolução 213 de 2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e finalmente prevista pela Lei 13.964/2019 que instituiu o Pacote Anticrime, ao alterar o CPP, trouxe a seguinte redação:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
(...)
Portanto, a audiência de custódia é procedimento obrigatório, pela qual toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada em até 24 horas da prisão à autoridade judicial competente e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
O STF, ao julgar a ADPF 347, antes ainda da vigência do Pacote Anticrime, já entendia pela obrigatoriedade dos juízes e tribunais em realizar a audiência de custódia:
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (ADPF 347 MC, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016)
Trata-se de um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais. Dessa forma, a ausência da realização da audiência de custódia, qualifica-se como nítida ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar.
Da ilegalidade da prisão de ofício
Na referida decisão, o Ministro Celso de Melo destacou ainda, sobre a impossibilidade de de decretação de ofício de prisão preventiva, independente da situação:
"(...) 2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação "ex officio" de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, "sponte sua", a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico - o de realização da audiência de custódia - assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida "ex officio". (...)
- A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência." (STF MC em HC 186421 - SC, MIN. CELSO DE MELO. 17/07/2020)
Diante da vigência da Lei 13.964/19, que instituiu o pacote anticrime, o magistrado não pode mais decretar prisão de ofício, sendo cabível o seu decreto somente a requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou por representação da autoridade policial.
Cabe destacar que a Lei 13.964/19 excluiu expressamente o termo "de ofício" previsto na redação antiga do dispositivo legal do Art. 311 CPP, passando a prever expressamente, no Art. 282, a possibilidade da prisão cautelar somente a pedido das partes, in verbis:
Art. 282. (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Dessa forma, duas importantes prerrogativas do preso, além de positivadas pelo pacote anticrime, passaram a ser validadas por decisão do Ministro do STF.
Sobre o tema, veja um modelo de Habeas Corpus sobre a prisão de ofício e audiência de custódia.