Artigo 1 - Medida Provisória nº 135 / 2003

Tema 34: Ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS pela Lei nº 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória nº 135/2003.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º, parágrafo único; 5º, caput; 61; 62; 150, II e IV; 154, I; 195, I, b, IV e § 4º; e 246, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS instituída pela Lei nº 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória nº 135/2003.

Tese: É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.

Há Repercussão: SIM
(STF, Tema nº 34, Relator(a): MIN. MARCO AURÉLIO, julgado em 23/02/2008, publicado em 02/09/2020)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PIS E COFINS. REGIME CUMULATIVO. ART. 8º, IV, DA LEI N. 10.637/2002 (PIS) E ART. 10, IV, DA LEI N.10.833/2003 (COFINS). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.1. Com a edição das Leis n.º 10.627/2002 e 10.833/2003, que instituíram a cobrança não-cumulativa do PIS e da COFINS, novamente se preceituou que as contribuições em referência "tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido ...

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...o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil."2. Convivem, portanto, dois regimes de tributação do PIS/COFINS: a) o regime cumulativo, disciplinado pela Lei n. 9.718/98, em que a noção de faturamento deve ser compreendida como a receita decorrente da venda de mercadorias e/ou serviços, não se considerando receita de natureza diversa; b) regime não-cumulativo, disciplinado pelas Leis n.º 10.627 e 10.833, obrigatório para empresas que apuram o imposto de renda com base no lucro real e excluído para as empresas listadas nos artigos 8º e 10, respectivamente, em que a noção de faturamento deve ser compreendida pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.3. Em razão dessa dualidade de regime, passou-se a exigir, de forma escorreita, que quanto ao período posterior à vigência das Leis n. 10.637 e 10.833, a repetição de indébito fundada na inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, fica condicionada à comprovação de que a empresa não passou ao regime não cumulativo das exações.4. Conforme já decidido pela r. sentença nos autos do Processo 0003146-36.2014.4.036112 (ID 100835288 - fls. 36/51): “(...) a Autora goza de imunidade constitucional relativamente aos serviços recebidos em delegação dada pelo Município desde sua criação, mesmo que tenham sido formalizados por contrato, mas desde que não submetidos a licitação, registrando-se que assim devem ser considerados todos aqueles posteriores ao advento da Lei Municipal n° 6.368/2005. Sujeitava-se, no entanto, até o advento da mencionada Lei, ao mesmo regime atribuído às empresas privadas em relação aos serviços contratados pela própria Prefeitura que tenham sido objeto de licitação, bem assim aos prestados a outros entes públicos (União, Estados, Municípios e seus entes administrativos) e a entes privados. Evidentemente, dada a restrição posta no § 2° do art. 150, devem ser excluídas eventuais atividades ou bens não próprios da finalidade essencial da Autora.”5. Dessa forma, verifica-se que, a partir de 12.09.2005, data de vigência da referida Lei Municipal nº 6368/2005, a imunidade atinge todas as operações da autora, uma vez que passou a prestar serviços públicos, sem licitação e com exclusividade, para o Município de Presidente Prudente.6. Considerando que o caso presente envolve as competências de 01/2010 a 12/2012, período em que a autora gozava de imunidade tributária, deve incidir as regras discutidas nestes autos, consoante art. 8º, IV, da Lei nº 10.637/2002 e art. 10, IV, da Lei 10.833/2003, que excluem os regimes de não cumulatividade às pessoas jurídicas imunes.7. O STF tem jurisprudência consolidada reconhecendo que a imunidade tributária recíproca dos entes federativos abrange as sociedades de economia mista quando prestadoras de serviço público, observados os seguintes parâmetros: (i) a imunidade cinge-se à propriedade, bens e serviços voltados à satisfação do interesse público do ente federado; (ii) a atividade de exploração econômica, visando o aumento do patrimônio deve ser submetida à tributação; e (iii) e respeito à livre concorrência e ao livre exercício da atividade profissional ou econômica. Precedentes.8. A autora preenche os aludidos requisitos, consistindo seu objeto social em: “I – limpeza pública; II – abertura e pavimentação de vias públicas, inclusive com fornecimento de asfalto; III – terraplanagem, demolição, instalação, conservação, reparação, adaptação e manutenção de próprios públicos; IV – fabricação e fornecimento de tubos de concreto, lajes, caixas, blocos e pré-moldados em geral; V – conserto de veículos, máquinas e equipamentos municipais.”9. É de se manter a anulação do arrolamento de bens decorrente do lançamento relativo aos tributos com exigibilidade suspensa por decisão nos autos nº 0001741-67.2011.4.03.6112, conforme decidido pela r. sentença.10. Mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o proveito econômico, consoante decidido pela r. sentença, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.11. Apelação improvida.     (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005134-92.2014.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 02/07/2021, DJEN DATA: 12/07/2021)