PROCESSO Nº: 0000806-74.2012.4.05.8201 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE:
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(...) APELANTE: AGAMENON BALDUINO DA
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... ADVOGADO: (...) APELANTE: (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: (...) ADVOGADO: (...) ADVOGADO: (...) APELANTE: (...) ADVOGADO: Luciana Santos Da Costa Lacerda APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Roberto Wanderley Nogueira - 1ª Turma RELATOR CONVOCADO: Desembargador Federal (convocado) Fernando Escrivani Stefaniu EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBAS DO FNDE E MDSCF. MONTAGEM DE PROCESSOS LICITATÓRIOS. DANO IN RE IPSA. AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. VIOLAÇÃO DA IMPESSOALIDADE. ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 11, V, DA LEI 8.429/1992, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 14.230/2021. 1. A despeito de não ter invocado expressamente a título de preliminar, (...) afirma, em seu apelo, que a sentença guerreada não satisfaz o mandamento constitucional de devida motivação, o que, no rigor técnico, seria causa de sua nulidade. Pois bem. Fundamentação pertinente aos limites da lide há. Extensa, por sinal. A olhos vistos, não há mácula no ato sentencial que possa ser reconduzida à categoria de falta de fundamentação, algo muito diverso do chamado error in judicando, que uma vez constatado redunda somente na reforma da sentença. 2. Doutra banda, conquanto (...) tenha pedido a declaração de nulidade do julgamento de primeiro grau, não trouxe qualquer razão a amparar semelhante pleito, motivo pelo qual dele não se conhece. 3. Não prevalece a versão do apelo de (...) quanto ao suposto reconhecimento, em sentença, de ausência de provas de "montagem" de processos licitatórios. Registrou-se no ato recorrido - e com muita clareza - que a convicção quanto à existência de tal modalidade de fraude não estaria assentada em um específico documento apenas capaz de sintetizar de forma isolada prova plena , mas sim no sopesamento do acervo probatório em seu conjunto. Confira-se: "... Embora os demandados não tenham confessado a conduta e inexista prova documental única que demonstre a montagem da licitação, tal conclusão (e sem sombra de dúvida, não como mera suposição) se impõe da análise do conjunto probatório. Enfatizo: não se cuida de suspeita (o que ensejaria a absolvição, porquanto a incerteza aproveita aos acusados), mas de convicção, amparada em uma série de elementos. Tampouco se observam meras falhas formais no procedimento (o que, mais uma vez, não levaria à condenação), e sim atos fraudulentos que tentam simular uma verdadeira licitação...". 13. Não se divisa, daí, nenhuma desconformidade, deficiência ou contradição a vitimar a sentença. Não há nenhuma dificuldade de conciliar (i) a ausência de documento capaz de, por si só, demonstrar o alegado pela parte autora em termos peremptórios com (ii) a existência de diversos elementos que formam um conjunto coerente e suficiente à tal comprovação, de forma a (iii) respaldar juízo de convicção quanto à frustração de licitude dos processos licitatórios. A compreensão é meridiana. 14. Dito isso, os apelantes não apresentaram nenhum argumento apto desautorizar o exame de provas realizado pelo magistrado de primeiro grau, limitando-se a apontar, quando muito, trechos de seus depoimentos pessoais em que negam, direta ou indiretamente, a ocorrência de fraude ou direcionamento. Quanto a esse ponto, dessarte, tem-se por bem incorporar as seguintes razões de decidir já declinadas quando da sentença, fazendo uso da técnica de fundamentação per relationem, admitida pelo próprio STF (v.g. RHC 116166, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2014 PUBLIC 27-06-2014; RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016, HC 185755 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021). 15. AGAMENON BALDUINO DA (...) não se exonera de responsabilidade com base em sua pouca instrução e ausência de conhecimentos técnicos sobre a legislação regente de licitações. Primeiro, ocupava o posto de Chefe do Executivo local, cuja obrigação basilar consiste justamente em administrar a máquina pública da municipalidade, ordenando despesas em decorrência disso. A vingar sua escusa, seria praticamente declarado intocável por qualquer contratação ou gasto realizado em sua gestão. Segundo, por princípio geral de direito, a ninguém é dado alegar desconhecimento da lei (art. 3º, Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, antiga LICC). Terceiro, na prática o conhecimento necessário e suficiente para resguardar a licitude das licitações concretamente analisadas seria acessível a qualquer homem médio, dotado de senso comum e experiência regular, sobretudo nas situações em que, por exemplo, era visível a montagem ou falsificação de propostas com variação exata e constante de centavos entre os supostos licitantes. Quarto, o agente público incumbido de atribuição decisória, consoante reiterada jurisprudência, não se vincula a parecer autorizativo e, bem por isso, não logra afastar o alcance de regras sancionadoras sob a justificativa de ter agido sob o amparo de prévio opinativo. 16. Em uma cidadela de menos de 2.500 habitantes (censo de 2017) e investido do poder de livremente designar os membros da Comissão de Licitação, soa flagrantemente implausível e despida de credibilidade a tese sustentada em seu recurso de que não tinha nenhum conhecimento ou ingerência sobre as licitações realizadas durante seu mandato, notadamente aquelas que envolviam recursos federais, como no caso, m que normalmente o próprio Prefeito fica pessoalmente obrigado a prestar contas diante do FNDE. 17. MARILENE GOMES DO NASCIMENTO e LUIZ ANTONIO DA SILVA, que se alternaram como presidentes da Comissão de Licitação quando dos Convites nº 0016/2008 e 0013/2009, estão, frente aos fatos ora realçados, em situação idêntica a de (...). Como bem frisou o magistrado prolator da sentença, "... também devem responder, por haver ocorrido a montagem das licitações com suas participações diretas (assinam todos os atos das cartas-convite - v.g., fl. 153, 157, 238, 262, ap. II, ICP). Conquanto esses servidores pudessem levantar outras teses defensivas (v.g., a de que foram coagidos pelo então prefeito a assinar os documentos), optaram por, na esfera extrajudicial e em juízo, insistir na falácia de que as licitações ocorreram de fato. Destaque-se que a atuação de (...) vai além, sendo ele o responsável, consoante depoimento de (...) (mídia digital - fl. 541) pelo contato entre o empresário e a prefeitura, pelo levantamento dos preços indicados "de boca" pelo comerciante e, possivelmente, pela preparação da documentação...". 18. (...) admitiu em depoimento não haver elaborado propostas de preços que figuram nos processos licitatórios, tratando apenas de assinar documentação preparada pelo Município, ainda que anteriormente houvesse informado verbal e informalmente (...) sobre os valores praticados em seu estabelecimento. Admitiu, também, que não participou de sessões para a entrega, abertura e julgamento das propostas. No entender deste Relator, embora em menor grau de reprovabilidade, sua conduta evidencia dolo por razões similares às já apontadas em relação a (...), não se podendo aceitar a cândida escusa de "ingenuidade": havia anormalidades bastantes para que soubesse estar participando de meras simulações. O menor grau de reprovabilidade foi notado, também, pelo magistrado sentenciante, que todavia entendeu presente culpa grave a justificar sua condenação. 19. Tomando os fatos objetivamente comprovados, tem-se por irremediavelmente comprometida a licitude dos Convites nº 0016/2008 e 0013/2009, o que atrai de forma direta e sem maiores dificuldades de interpretação a aplicabilidade do art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, pois de partida está presente, consoante exposto, o dano in re ipsa, considerando-se nessa toda a redação legal vigente à época dos fatos. 20. Noutro giro, e sem prejuízo do afirmado, buscando já prevenir incidentes, zelando pela rápida e eficiente solução de litígios, tenho que a capitulação e as sanções aplicáveis no caso concreto devem se adequar às inovações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, de vigência imediata e que, em suas normas de direito material de conteúdo mais benéfico aos demandados, deverá ter eficácia retrooperante reconhecida, em virtude dos princípios de direito sancionador que, no ponto, coincidem com os de direito penal. Desse modo, a ausência de comprovação de repercussão econômica concreta do direcionamento/fraude à licitação aqui constatados faz com que a conduta dos apelantes venha a ser enquadrada no hodierno art. 11, V, da Lei 8.429/1992. 21. No regime anterior ao inaugurado pela Lei n. 14.230/2021, fins de consumação do ato de improbidade previsto no então art. 10, VIII, da LIA, a ausência de provas suficientes para que se possa identificar repercussão econômica do dano ao erário e, ainda, para que se possa quantificá-lo, na esteira do entendimento do STJ, não afastava a caracterização de dano in re ipsa nas situações em que vulnerada a legalidade dos atos pertinentes à licitação. O dano in re ipsa, consoante se extrai da orientação da Corte Superior, não se confundiria exatamente com uma espécie de dano relativamente presumido e, por isso, passível de ser afastado por prova em contrário. O dano adviria objetivamente da violação à licitude do certame licitatório, resultando da frustração da competitividade e do impediente que provoca à administração ao retirar-lhe a possibilidade de realizar a contratação mais vantajosa. 22. A Lei n. 14.230/2021 restringiu o art. 10, VIII, da LIA aos casos de fraude à licitação repercussão econômica mensurável, reservando por sua vez o vigente art. 11, V, da Lei 8.429/1992 aos casos em que tal ilícito ocorra com dano in re ipsa, a fim de tutelar expressamente, como bem jurídico lesado, o princípio da impessoalidade. 23. Presentes essas diretrizes, cumpre notar que tanto a petição inicial como a sentença nada abordam acerca de repercussão econômica concreta (a exemplo de sobrepreço, ausência de fornecimento/contraprestação, substituição de itens licitados por outros de qualidade e valor inferiores, etc.) associada ao ato de improbidade cometido pelos apelantes. Versam única e exclusivamente sobre o que designam como "dano potencial" ou "dano arbitrado" - que vem a ser o dano in re ipsa. Ora, retomando o já exposto, nas demandas em que a respectiva causa de pedir centra-se apenas no dano in re ipsa, deixando de articular alegações atinentes à configuração de dano monetariamente apreciável e exauridos os limites cognitivos da lesão na já mencionada frustração da competitividade, impessoalidade e impossibilidade de se obter a contratação mais vantajosa em favor da administração, descabe falar em imposição de ressarcimento ao erário. O ressarcimento ao erário, dessarte, há de ser excluído da condenação em relação a todos os apelantes. 24. Há muito a jurisprudência e doutrina caminham por uma aplicação seletiva - em oposição à ideia de aplicação em bloco - das sanções consignadas pela Lei nº 8.429/1992, procurando sempre adequá-las à gravidade e à reprovabilidade da conduta do agente ímprobo. Tais diretrizes persistem e ganham robustez no atual quadro normativo. Deveras, no caso concreto, ponderados os atuais arts. 3º, § 1º e 17-C, VII, da Lei 8.429/1992, estão presentes os requisitos justificadores de imposição de sanção. O benefício indevido existe, mesmo que limitado à (relevante) obtenção de contratação de forma espúria, violando a impessoalidade e a livre concorrência entre agentes privados que operam no mesmo setor, o que implica uma objetiva desvantagem para a administração e para a sociedade como um todo, pois além da possibilidade frustrada de se obter preços mais vantajosos e de dispensar tratamento justo equânime aos interessados em contratar (para a administração), o favorecimento de um agente privado, ainda que sem sobrepreço, enfraquece o setor produtivo como um todo e prejudica interesses de enorme relevo social, como a oferta de empregos, que seguramente é fortalecida em um ambiente em que empresários disputam contratações em efetivo pé de igualdade. 25. Doutra banda, ponderados os vigentes §§ 3º e 5º do art. 12, da Lei 8.429/1992, a inexistência de repercussão patrimonial concreta e efetivamente comprovada, de um lado, e a efetiva execução contratual, de outro, sem indicativos de outras consequências danosas, recomendam que as sanções aplicáveis aos apelantes, na espécie, fiquem limitadas à multa civil, cuja aplicação é inteiramente autônoma em relação à existência ou não de repercussão econômica concreta do dano, exercendo função punitiva. Seu escopo é repressivo e educativo, a um só tempo. As demais sanções devem ser excluídas. 26. Nessa linha, os valores estipulados na sentença ( R$ 31.526,31 para AGAMENON
(...) DA NÓBREGA,
(...); R$ 15.763,15 para
(...) e R$ 7.881,57 para
(...)) decorrem de individualização bem elaborada e não desbordam dos limites da razoabilidade e proporcionalidade, pois mesmo em seu patamar concreto mais elevado corresponde a cerca de 20% do montante abarcado pelas contratações viciadas. 27. Apelações parcialmente providas.
(TRF-5, PROCESSO: 00008067420124058201, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO ESCRIVANI STEFANIU, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2022)