Artigo 37 - Lei do Sistema Financeiro / 1964

  HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ARTIGOS 4º, “CAPUT”, 6º E 10 DA LEI N.º 7.492/1986. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO JUÍZO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. FATOS NARRADOS EM AMBAS AS DENÚNCIAS NÃO SÃO OS MESMOS. CONTRATOS DISTINTOS COM PESSOAS JURÍDICAS DIVERSAS. PERÍODOS E DESÍGNIOS TAMBÉM DISTINTOS. COINCIDÊNCIA APENAS NO TOCANTE À INTERVENIÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DELITO DE GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME HABITUAL IMPRÓPRIO OU ACIDENTALMENTE HABITUAL. APERFEIÇOAMENTO COM UM ÚNICO ATO ISOLADO. REITERAÇÃO DE ATOS TAMBÉM PODE ENSEJAR A CONSECUÇÃO DE DIVERSOS DELITOS. NÃO OCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR NO QUE TANGE AOS ATOS DE GESTÃO FRAUDULENTA. DISTINÇÃO ...

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...DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DE CADA UM DOS DELITOS IRROGADOS NA EXORDIAL INCOATIVA. SENTENÇA QUE VENHA A SER PROFERIDA DEVERÁ SE VOLTAR TAMBÉM À PERQUIRIÇÃO SE SE PODERIA CONSIDERAR A CONSUNÇÃO ENTRE CADA UM DOS TIPOS PENAIS. SÓ SERIA POSSÍVEL O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL SE SE DIVISASSE DE PLANO E SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DELITIVA, DE INDÍCIOS DE AUTORIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AINDA A PRESENÇA DE ALGUMA CAUSA CONFIGURADORA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. Da não ocorrência de bis in idem com a ação penal n.º 5041756-94.2021.402.5101 que tramitou perante o Rio de Janeiro/RJ. A denúncia contida nos autos subjacentes a este Habeas Corpus descreve em tese atos de gestão fraudulenta (além de ter sido imputado os tipos dos artigos 6º e 10, ambos da Lei n.º 7.492/1986) do ora paciente que são distintos dos atos de gestão fraudulenta contidos nos autos da ação penal n.º 5041756-94.2021.402.5101 do Rio de Janeiro pelos quais fora condenado, além de os períodos também serem distintos, com propósitos que não se assemelhariam. Referida sentença considerou absorvido o crime tipificado no artigo 17 da Lei n.º 7.492/1986 pelo crime de gestão fraudulenta, sendo certo que no feito sob exame, que motivou a impetração do presente Habeas Corpus, caberá, oportunamente, após a instrução processual, a apreciação da absorção ou não dos delitos previstos nos artigos 6º e 10 do referido diploma legal pelo delito de gestão fraudulenta. Os fatos narrados em ambas as denúncias não são os mesmos, já que se trata de contratos distintos com pessoas jurídicas diversas, em períodos e desígnios também distintos, havendo coincidência apenas no tocante à interveniência do BANCO MÁXIMA S.A. Se o delito de gestão fraudulenta (crime habitual impróprio ou acidentalmente habitual) pode se aperfeiçoar com um único ato isolado, com maior razão a apontada reiteração de atos a serem analisados no caso concreto também possa ensejar a consecução de diversos delitos. Tudo dependerá da finalidade almejada e da produção de lesões distintas. Nesta linha de raciocínio, se houver diversos atos de gestão que envolvam operações distintas, em períodos diversos e modo de consecução e dolo igualmente díspares, e considerados isoladamente puderem resultar risco ou prejuízo a terceiros e à própria instituição financeira, não haverá que se falar em crime único, mas sim em concurso de crimes. Neste sentido também pontou o Ministro Rogerio Schietti Cruz na relatoria do Habeas Corpus (HC n.º 444.389/SP, Sexta Turma, julgado em 22.09.2020, DJe de 30.09.2020) conquanto tenha ao final aderido ao entendimento dos demais julgadores da Sexta Turma do C. STJ que firmaram compreensão (observando precedente do C. STF) de que no delito habitual impróprio ou acidentalmente habitual, entre os quais se insere a gestão temerária (e também a fraudulenta), um único ato é capaz de consumar o crime, muito embora a reiteração de atos não constitua delito autônomo, mas mero desdobramento desta habitualidade, de modo que a reiteração não corresponde ao concurso de crimes. Não houve conduta irregular do órgão ministerial ao oferecer denúncias distintas de crimes de gestão fraudulenta do paciente na condição de Diretor Presidente do BANCO MÁXIMA S.A., já que os fatos apurados no Rio de Janeiro de 2010 a junho de 2014 não se assemelham aos atos de gestão descritos nos autos subjacentes (novembro de 2014 a março de 2016). Da não ocorrência de inépcia da denúncia no que tange aos atos de gestão fraudulenta. Do que se pode denotar da denúncia é a narrativa de supostas irregularidades na boa condução da gestão da instituição financeira pelo paciente, mediante a simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil, colocando em grave risco terceiros e a própria instituição financeira, permitindo tal descrição o exercício da ampla defesa. Ademais, a inicial acusatória descreveu a autoria do paciente SAUL (...) SABBÁ em razão da condução da instituição financeira nas operações e que seriam configuradoras da materialidade delitiva, tendo se respaldado não só no Relatório do Banco Central que apontou sua condição de controlador do BANCO MÁXIMA S.A e ocupando a posição de Diretor Presidente, mas também nos demais elementos probatórios coligidos na fase inquisitorial, os quais demonstrariam o seu poder de mando na condução das atividades, tomando decisões supostamente espúrias que teriam orientado os rumos da instituição financeira, no período de novembro de 2014 a março de 2016. Descreve a denúncia que o paciente teria atuado em desacordo com os princípios e as normas de boa gestão e lealdade em função das práticas de simulação de valorização de investimento em empresa controlada (FC-(...) Promotora de Vendas S.A.) para reduzir prejuízo contábil do BANCO MÁXIMA S.A. Tais ações teriam resultado na publicação de demonstrações financeiras e na apresentação de informações ao Banco Central que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição, com assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas àquela autarquia, de forma intencional e sistemática, para dissimular sua grave insuficiência de capital. Além disso, a denúncia descreve que no período de janeiro de 2015 a março de 2016 o BANCO MÁXIMA S.A., na pessoa do paciente e de outros, teria assumido riscos muito superiores àqueles compatíveis com a sua estrutura de capital, apresentando informações incorretas referentes à apuração do requerimento de capital para cobertura de suas exposições patrimoniais ao risco de crédito, risco de mercado e risco operacional, de forma a dissimular um quadro de grave insuficiência de capital. A Lei n.º 6.404, de 15.12.1976, que dispôs sobre as sociedades por ações, prescreve os deveres e responsabilidades dos administradores no exercício de suas funções (dever de diligência, de lealdade, de informar e responsabilidade – artigos 153 e seguintes), visando a proteção dos investidores e do próprio Sistema Financeiro Nacional. Na esteira do parágrafo único do artigo 116, “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”, respondendo, nos termos do artigo 117 do mencionado diploma legal, “pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder”. A par das sanções administrativas previstas pelo descumprimento da função social e do dever de lealdade na condução da instituição, que, inclusive, motivou a sanção de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil,  em tendo sido o paciente SAUL (...) SABBÁ denunciado pelo Ministério Público Federal por atos que seriam configuradores em tese de crime de gestão fraudulenta (além dos artigos 6º e 10 da Lei n.º 7.492/1986), na condição de Diretor Presidente do BANCO MÁXIMA S.A à época dos fatos, deve se submeter também ao processo judicial validamente instaurado para apuração de condutas que configurariam os crimes descritos na denúncia. Foram descritas na denúncia também condutas que, para além do artigo 4º, caput, da Lei n.º 7.492/1986, amoldam-se, em tese, aos crimes tipificados nos artigos 6º e 10 da lei excogitada de molde a permitir a instauração da ação penal no juízo federal de São Paulo. Todavia, como já se afirmou precedentemente, eventual consunção entre tais artigos e o de gestão fraudulenta, que possui pena mais grave, só poderá ser objeto de deliberação após a instrução probatória por ocasião do ato de sentenciamento do feito, levando-se em consideração a objetividade jurídica de cada um dos tipos, o elemento anímico e as provas produzidas que ensejarão, ou não, a condenação do paciente. A objetividade jurídica do tipo de gestão fraudulenta exige que “haja a utilização de ardil ou de astúcia, imbricada com a má-fé, no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio jurídico, cujo propósito seja o de ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantém eventual relação jurídica. A má-fé, nesse contexto, é elemento essencial para a configuração da fraude” (Habeas Corpus n.º 285.587/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15.03.2016, DJe de 28.03.2016). O bem jurídico do tipo previsto no artigo 6° da Lei n° 7.492/1986 “pretende resguardar a confiança inerente às relações jurídicas e negociais existentes entre os agentes em atuação no sistema financeiro (sócios das instituições financeiras, investidores e os órgãos públicos que atuam na fiscalização do mercado), protegendo-os, ainda, contra potenciais prejuízos decorrentes da omissão ou prestação de informações falsas acerca das operações financeiras. Na forma omissiva o sujeito ativo, através de informação falsa ou da omissão de informação verdadeira, induz a erro o sujeito passivo fazendo com que represente de maneira equivocada ou até mesmo ignore a realidade. Na forma comissiva por omissão, o autor deve se revestir da posição de garante, ou seja, deve possuir o dever de revelar a informação adequada” (TRF/2 - ACR n.° 2000.51.01.509117-8, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, 6ª T., vu, DJU 15.02.2005). O legislador intentou assegurar ao “sócio, investidor ou à repartição pública competente” o acesso às informações acerca dos aspectos operacionais e financeiros da instituição financeira, fazendo-se necessária a presença da vontade livre e consciente do agente de praticar o tipo objetivo. O bem jurídico dirige-se, pois, “ao perigo que representa para a solidez material e moral do sistema financeiro, existente no descontrole das autoridades, o qual deriva da sonegação ou da falsidade de informações sobre a situação financeira de instituições financeiras ou sobre determinada operação realizada, que se comunicadas fidedigna e integralmente, e a tempo, à autoridade central, poderiam ser contornadas, regularizadas e saneadas, em prol do interesse público convergente” (STF - Agravo de Instrumento de Decisão que não admitiu Recurso Extraordinário n.º 807874/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, decisão monocrática, DJe 06.09.2010). Apesar de os tipos penais dos artigos 4°, “caput”, e 6°, ambos da Lei n.º 7.492/1986, objetivarem a reprimenda de condutas distintas, a gestão fraudulenta possui uma fórmula linguística mais ampla, abarcando, por vezes, conduta que se insere no artigo 6º, condensando tais bens jurídicos numa cláusula de fechamento (STJ, Habeas Corpus nº 351.960-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, v.u., DJe de 26.06.2017). Desse modo, pelo princípio da subsidiariedade, pode haver a punição apenas a título de gestão fraudulenta, uma vez ser este o delito mais gravemente apenado na lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, contudo, como se afirmou precedentemente, esta situação só será possível de ser mensurada após a instrução probatória, por ocasião da prolação da sentença. A objetividade jurídica do artigo 10 da Lei n.º 7.492/1986 é a garantia da solvência das instituições financeiras e a credibilidade dos agentes do sistema, a veracidade das informações que devem permear os negócios travados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, e, neste específico tipo, objetiva-se a proteção dos investidores e dos credores das instituições financeiras, as quais devem conferir transparência às demonstrações contábeis de forma a ter-se ciência de sua situação financeira. Além disso, a própria fé pública dos demonstrativos contábeis das instituições financeiras. Tal qual se dá em relação à possibilidade de consunção entre o artigo 6º e o artigo 4º, “caput”, da Lei n.º 7.492/1986, deverá, de igual modo, ser procedido a referido exame no que tange ao artigo 10 por ocasião da sentença considerando todo o acervo probatório que venha a ser coligido ao longo da instrução processual. Considerando-se a distinção da objetividade jurídica de cada um dos delitos irrogados na exordial incoativa, a sentença que venha a ser proferida deverá se voltar também à perquirição do elemento subjetivo dos tipos a fim de verificar a pertinência, ou não, da imputação, bem como se se poderia considerar a consunção entre eles, não sendo a atual fase processual em que se encontra o feito o momento para tal proceder. Não se pode entrever na fase do recebimento da denúncia a possibilidade de se discorrer sobre o dolo dos agentes, matéria que demanda ultrapassar a fase da instrução probatória, pois tal comprovação é inerente ao desenvolvimento processual, sendo, portanto, mais um reforço a validar a coexistência nesta fase da imputação dos delitos tipificados nos artigos 4º, “caput”, 6º e 10, todos da Lei n.º 7.492/1986.  A fase processual em que se encontra o feito que ensejou a interposição do presente Habeas Corpus não permite impedir que a acusação possa produzir provas que lastreiem os argumentos já descritos na denúncia e que se basearam no procedimento administrativo levado a efeito pelas autoridades monetárias e no inquérito policial, com plena observância do contraditório, sendo assegurada ao paciente a ampla defesa. A exordial acusatória descreve, para além da materialidade delitiva, a autoria do paciente SAUL (...) SABBÁ em razão da condução da instituição financeira nas operações sobreditas. O Relatório do Banco Central, que subsidiou o oferecimento da denúncia, aponta sua condição de controlador do BANCO MÁXIMA S.A, sendo detentor de 89,99% do capital votante e ocupando a posição de Diretor Presidente, desde 26.07.2006. Tais atos teriam sido perpetrados (de novembro de 2014 a março de 2016) em tempo e modo distintos em cotejo com os fatos descritos na denúncia do Rio de Janeiro (de 2010 a junho de 2014) que culminaram com condenação do ora paciente, sendo certo que todos eles, por si sós e isoladamente considerados, possuem o condão de resultar risco demasiado de prejuízo a terceiros (com ameaça à própria integridade financeira da instituição). Está-se diante da imputação pelo Ministério Público Federal de tipos distintos (artigos 4º, “caput”, 6º e 10, todos da Lei n.º 7.492/1986), com objetividades jurídicas distintas, que teriam sido perpetrados em períodos distintos, com resultados pretendidos diversos e com elementos anímicos a serem posteriormente aferidos (em tese, ludibriar e enganar terceiros, causando risco à instituição financeira, aos credores e ao Sistema Financeiro Nacional, sendo certo que no feito que tramitou no Rio de Janeiro os contratos diziam respeito a outras pessoas jurídicas). Não há neste momento processual, compreender como crime único, ante a possibilidade de se estar diante de crimes autônomos cometidos em concurso, diante da relevância, per se, das condutas isoladamente em tese praticadas, sendo, inclusive, possível, na eventual hipótese de condenação a unificação de penas na fase de execução. Na esteira do entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, só seria possível o trancamento da ação penal se se divisasse de plano e sem necessidade de dilação probatória a completa ausência de prova de materialidade delitiva, de indícios de autoria e atipicidade da conduta ou ainda a presença de alguma causa configuradora da extinção da punibilidade, o que não se verifica na hipótese. Denegada a ordem.                             (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5001631-63.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 21/09/2023, Intimação via sistema DATA: 18/10/2023)

  HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ARTIGOS 4º, “CAPUT” E 6º DA LEI N.º 7.492/1986. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO JUÍZO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR NO QUE TANGE AOS ATOS DE GESTÃO FRAUDULENTA. DISTINÇÃO DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DE CADA UM DOS DELITOS IRROGADOS NA EXORDIAL INCOATIVA. SENTENÇA QUE VENHA A SER PROFERIDA DEVERÁ SE VOLTAR TAMBÉM À PERQUIRIÇÃO SE SE PODERIA CONSIDERAR A CONSUNÇÃO ENTRE CADA UM DOS TIPOS PENAIS. AUSÊNCIA DE INDICIAMENTO FORMAL NO INQUÉRITO POLICIAL OU DE IMPUTAÇÃO ESPECÍFICA NO RELATÓRIO POLICIAL NÃO TEM O CONDÃO DE MACULAR A DENÚNCIA. O OFERECIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, INDEPENDE DA ...

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...EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. SÓ SERIA POSSÍVEL O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL SE SE DIVISASSE DE PLANO E SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DELITIVA, DE INDÍCIOS DE AUTORIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AINDA A PRESENÇA DE ALGUMA CAUSA CONFIGURADORA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. A denúncia contida nos autos subjacentes a este Habeas Corpus descreve atos de gestão fraudulenta (além de ter sido imputado o tipo do artigo 6º da Lei n.º 7.492/1986) do ora paciente que teriam sido em tese levados a efeito em conjunto com o Diretor Presidente e com o Diretor Jurídico/Contábil do BANCO MÁXIMA S.A, sendo certo que caberá, oportunamente, após a instrução processual, a apreciação da absorção ou não do delito previsto no artigo 6º do referido diploma legal pelo delito de gestão fraudulenta. Do que se pode denotar da denúncia é a narrativa de supostas irregularidades na boa condução da gestão da instituição financeira e que teria contado com a participação do paciente. A exordial imputa sua atuação conjunta com os gestores da instituição financeira em razão da sua condição de controlador dos fundos que teriam realizado as operações descritas na denúncia e que culminaram com a simulação de valorização de investimento em empresa controlada pelo BANCO MÁXIMA S.A para reduzir prejuízo contábil, colocando em grave risco terceiros e a própria instituição financeira, permitindo  tal descrição o exercício da ampla defesa. Narra a denúncia que (...) atuou na trama criminosa auxiliando o Diretor Presidente e o Diretor Jurídico/Contábil na prática de gestão fraudulenta porquanto a FOCO DTVM era administradora dos fundos de investimentos geridos pela AQUILLA ASSET empresas que, embora distintas, tinham o ora paciente como gestor. Ou seja, o ora paciente seria responsável pelas instituições que administravam os fundos que teriam sido, segundo a imputação contida na denúncia, utilizados pelos gestores do BANCO MÁXIMA S.A. para a triangulação de recursos que geraram ganho artificial e contábil à instituição financeira. A inicial acusatória descreveu a autoria do paciente em razão da participação nas operações da instituição financeira e que seriam configuradoras da materialidade delitiva, tendo se respaldado nos elementos probatórios coligidos na fase inquisitorial, os quais demonstrariam que era o sócio majoritário da FOCO DTVM e o responsável pela AQUILLA ASSET, dados que evidenciariam que teria contribuído para a tomada de decisões supostamente espúrias que teriam orientado os rumos da instituição financeira, no período de novembro de 2014 a março de 2016. Embora o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira classifique-se como crime próprio, exigindo-se do sujeito ativo a condição especial constante no artigo 25 da Lei n.º 7.492/1986, tal situação não impede que, mediante a norma de extensão prevista no artigo 29 do Código Penal, a condição especial do gestor da instituição financeira se comunique a terceiros estranhos a ela. Precedentes. O crime de gestão fraudulenta trata-se de crime habitual impróprio podendo se aperfeiçoar com um único ato isolado, quando puder resultar risco ou prejuízo a terceiros e à própria instituição financeira. Em tendo sido o paciente (...) denunciado pelo Ministério Público Federal por atos que seriam configuradores em tese de crime de gestão fraudulenta (além do artigo 6º da Lei n.º 7.492/1986), deve se submeter também ao processo judicial validamente instaurado para apuração de condutas que configurariam os crimes descritos na denúncia. Foram descritos na exordial acusatória também condutas que, para além do artigo 4º, caput, da Lei n.º 7.492/1986, amoldam-se, em tese, ao crime tipificado no artigo 6º da lei excogitada. Todavia, eventual consunção entre tal artigo e o de gestão fraudulenta, que possui pena mais grave, só poderá ser objeto de deliberação após a instrução probatória por ocasião do ato de sentenciamento do feito, levando-se em consideração a objetividade jurídica de cada um dos tipos, o elemento anímico e as provas produzidas que ensejarão, ou não, a condenação do paciente. A objetividade jurídica do tipo de gestão fraudulenta exige que “haja a utilização de ardil ou de astúcia, imbricada com a má-fé, no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio jurídico, cujo propósito seja o de ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantém eventual relação jurídica. A má-fé, nesse contexto, é elemento essencial para a configuração da fraude” (Habeas Corpus n.º 285.587/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15.03.2016, DJe de 28.03.2016). O bem jurídico do tipo previsto no artigo 6° da Lei n.° 7.492/1986 “pretende resguardar a confiança inerente às relações jurídicas e negociais existentes entre os agentes em atuação no sistema financeiro (sócios das instituições financeiras, investidores e os órgãos públicos que atuam na fiscalização do mercado), protegendo-os, ainda, contra potenciais prejuízos decorrentes da omissão ou prestação de informações falsas acerca das operações financeiras. Na forma omissiva o sujeito ativo, através de informação falsa ou da omissão de informação verdadeira, induz a erro o sujeito passivo fazendo com que represente de maneira equivocada ou até mesmo ignore a realidade. Na forma comissiva por omissão, o autor deve se revestir da posição de garante, ou seja, deve possuir o dever de revelar a informação adequada” (TRF/2 - ACR n.° 2000.51.01.509117-8, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, 6ª T., vu, DJU 15.02.2005). O legislador intentou assegurar ao “sócio, investidor ou à repartição pública competente” o acesso às informações acerca dos aspectos operacionais e financeiros da instituição financeira, fazendo-se necessária a presença da vontade livre e consciente do agente de praticar o tipo objetivo. O bem jurídico dirige-se, pois, “ao perigo que representa para a solidez material e moral do sistema financeiro, existente no descontrole das autoridades, o qual deriva da sonegação ou da falsidade de informações sobre a situação financeira de instituições financeiras ou sobre determinada operação realizada, que se comunicadas fidedigna e integralmente, e a tempo, à autoridade central, poderiam ser contornadas, regularizadas e saneadas, em prol do interesse público convergente” (STF - Agravo de Instrumento de Decisão que não admitiu Recurso Extraordinário n.º 807874/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, decisão monocrática, DJe 06.09.2010). Apesar de os tipos penais dos artigos 4°, “caput”, e 6°, ambos da Lei n.º 7.492/1986, objetivarem a reprimenda de condutas distintas, a gestão fraudulenta possui uma fórmula linguística mais ampla, abarcando, por vezes, conduta que se insere no artigo 6º, condensando tais bens jurídicos numa cláusula de fechamento (STJ, Habeas Corpus nº 351.960-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, v.u., DJe de 26.06.2017). Desse modo, pelo princípio da subsidiariedade, pode haver a punição apenas a título de gestão fraudulenta, uma vez ser este o delito mais gravemente apenado na lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, contudo, como se afirmou precedentemente, esta situação só será possível de ser mensurada após a instrução probatória, por ocasião da prolação da sentença. Considerando-se a distinção da objetividade jurídica de cada um dos delitos irrogados na exordial incoativa, a sentença que venha a ser proferida deverá se voltar também à perquirição do elemento subjetivo dos tipos a fim de verificar a pertinência, ou não, da imputação, bem como se se poderia considerar a consunção entre eles, não sendo a atual fase processual em que se encontra o feito o momento para tal proceder. Não se pode entrever na fase do recebimento da denúncia a possibilidade de se discorrer sobre o dolo dos agentes, matéria que demanda ultrapassar a fase da instrução probatória, pois tal comprovação é inerente ao desenvolvimento processual, sendo, portanto, mais um reforço a validar a coexistência nesta fase da imputação dos delitos tipificados nos artigos 4º, “caput”, e 6º, ambos da Lei n.º 7.492/1986.  O sujeito ativo do artigo 6º da Lei n.º 7.492/1986 pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. Precedente. A denúncia narra que o ora paciente seria responsável pelas instituições que administravam os fundos que teriam sido utilizados pelos gestores do BANCO MÁXIMA S.A. para a triangulação de recursos que geraram ganho artificial e contábil à instituição financeira, tendo em tese contribuído com o Diretor Presidente e o Diretor Jurídico/Contábil não só na gestão fraudulenta mas também na manutenção em erro de repartição pública competente, relativamente à situação financeira do BANCO MÁXIMA S.A, a partir da prestação de informações falsas. A fase processual em que se encontra o feito que ensejou a interposição do presente Habeas Corpus não permite impedir que a acusação possa produzir provas que lastreiem os argumentos já descritos na denúncia e que se basearam no procedimento administrativo levado a efeito pelas autoridades monetárias e no inquérito policial, com plena observância do contraditório, sendo assegurada ao paciente a ampla defesa. A exordial acusatória descreve, para além da materialidade delitiva, a autoria do paciente (...). Tais atos teriam sido perpetrados de novembro de 2014 a março de 2016, sendo certo que todos eles, por si sós e isoladamente considerados, possuem o condão de resultar risco demasiado de prejuízo a terceiros (com ameaça à própria integridade financeira da instituição). Está-se diante da imputação pelo Ministério Público Federal de tipos distintos (artigos 4º, “caput”, e 6º, ambos da Lei n.º 7.492/1986), com objetividades jurídicas distintas, com resultados pretendidos diversos e com elementos anímicos a serem posteriormente aferidos (em tese, ludibriar e enganar terceiros, causando risco à instituição financeira, aos credores e ao Sistema Financeiro Nacional). A ausência de indiciamento formal no inquérito policial ou de imputação específica no Relatório Policial não tem o condão de macular a denúncia, até porque o oferecimento da inicial acusatória, pelo Ministério Público Federal, independe da existência de inquérito policial. Precedentes. A alegação de ausência de menção a seu nome nos relatórios do procedimento administrativo levado a efeito perante o Bacen também não elide a justa causa notadamente em razão da independência entre as instâncias. Na esteira do entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, só seria possível o trancamento da ação penal se se divisasse de plano e sem necessidade de dilação probatória a completa ausência de prova de materialidade delitiva, de indícios de autoria e atipicidade da conduta ou ainda a presença de alguma causa configuradora da extinção da punibilidade, o que não se verifica na hipótese. Denegada a ordem.       (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5033547-52.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 21/09/2023, Intimação via sistema DATA: 25/09/2023)

  HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ARTIGOS 4º, “CAPUT”, 6º E 10 DA LEI N.º 7.492/1986. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO JUÍZO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR NO QUE TANGE AOS ATOS DE GESTÃO FRAUDULENTA. DISTINÇÃO DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DE CADA UM DOS DELITOS IRROGADOS NA EXORDIAL INCOATIVA. SENTENÇA QUE VENHA A SER PROFERIDA DEVERÁ SE VOLTAR TAMBÉM À PERQUIRIÇÃO SE SE PODERIA CONSIDERAR A CONSUNÇÃO ENTRE CADA UM DOS TIPOS PENAIS. SÓ SERIA POSSÍVEL O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL SE SE DIVISASSE DE PLANO E SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DELITIVA, DE INDÍCIOS DE AUTORIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AINDA ...

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...A PRESENÇA DE ALGUMA CAUSA CONFIGURADORA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. A denúncia contida nos autos subjacentes a este Habeas Corpus descreve em tese atos de gestão fraudulenta (além de ter sido imputado os tipos dos artigos 6º e 10, ambos da Lei n.º 7.492/1986) do ora paciente, sendo certo que caberá, oportunamente, após a instrução processual, a apreciação da absorção ou não dos delitos previstos nos artigos 6º e 10 do referido diploma legal pelo delito de gestão fraudulenta. Do que se pode denotar da denúncia é a narrativa de supostas irregularidades na boa condução da gestão da instituição financeira pelo paciente, mediante a simulação de valorização de investimento em empresa controlada para reduzir prejuízo contábil, colocando em grave risco terceiros e a própria instituição financeira, permitindo tal descrição o exercício da ampla defesa. Ademais, a inicial acusatória descreveu a autoria do paciente (...) CALÓ em razão da condução da instituição financeira nas operações e que seriam configuradoras da materialidade delitiva, tendo se respaldado não só no Relatório do Banco Central que apontou sua condição de Diretor Estatutário do BANCO MÁXIMA S.A e detentor de 10% de suas ações, mas também nos demais elementos probatórios coligidos na fase inquisitorial, os quais demonstrariam o seu poder de mando na condução das atividades enquanto Diretor Jurídico/Contábil, tomando decisões supostamente espúrias que teriam orientado os rumos da instituição financeira, no período de novembro de 2014 a março de 2016. Descreve a denúncia que o paciente teria atuado em desacordo com os princípios e as normas de boa gestão e lealdade em função das práticas de simulação de valorização de investimento em empresa controlada (FC-(...) Promotora de Vendas S.A.) para reduzir prejuízo contábil do BANCO MÁXIMA S.A. Tais ações teriam resultado na publicação de demonstrações financeiras e na apresentação de informações ao Banco Central que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da instituição, com assunção de riscos incompatíveis com a sua estrutura de capital e prestação de informações incorretas àquela autarquia, de forma intencional e sistemática, para dissimular sua grave insuficiência de capital. Além disso, a denúncia descreve que no período de janeiro de 2015 a março de 2016 o BANCO MÁXIMA S.A., na pessoa do paciente e de outros, teria assumido riscos muito superiores àqueles compatíveis com a sua estrutura de capital, apresentando informações incorretas referentes à apuração do requerimento de capital para cobertura de suas exposições patrimoniais ao risco de crédito, risco de mercado e risco operacional, de forma a dissimular um quadro de grave insuficiência de capital. Paciente que não se tratava efetivamente de sócio minoritário. Ele atuava na administração da instituição financeira juntamente com o corréu (...), tanto que assinou documentos enviados ao Bacen para prestação das informações requeridas, participou de diversas assembleias gerais extraordinárias nas quais eram aprovados os demonstrativos contábeis e assinou suas atas, integrou comitê de crédito do banco, responsável pela análise acerca das concessões de crédito, além de ter sido apontado como um dos responsáveis na comunicação de indícios de crime enviada pelo departamento de supervisão bancária do Bacen ao Ministério Público Federal. A Lei n.º 6.404, de 15.12.1976, que dispôs sobre as sociedades por ações, prescreve os deveres e responsabilidades dos administradores no exercício de suas funções (dever de diligência, de lealdade, de informar e responsabilidade – artigos 153 e seguintes), visando a proteção dos investidores e do próprio Sistema Financeiro Nacional. A par das sanções administrativas previstas pelo descumprimento do dever de lealdade na condução da instituição,  em tendo sido o paciente (...) CALÓ denunciado pelo Ministério Público Federal por atos que seriam configuradores em tese de crime de gestão fraudulenta (além dos artigos 6º e 10, ambos da Lei n.º 7.492/1986), na condição de Diretor Jurídico/Contábil do BANCO MÁXIMA S.A à época dos fatos, deve se submeter também ao processo judicial validamente instaurado para apuração de condutas que configurariam os crimes descritos na denúncia. Foram descritas na denúncia condutas que, para além do artigo 4º, caput, da Lei n.º 7.492/1986, amoldam-se, em tese, aos crimes tipificados nos artigos 6º e 10, ambos da lei excogitada. Todavia, eventual consunção entre tais artigos e o de gestão fraudulenta, que possui pena mais grave, só poderá ser objeto de deliberação após a instrução probatória por ocasião do ato de sentenciamento do feito, levando-se em consideração a objetividade jurídica de cada um dos tipos, o elemento anímico e as provas produzidas que ensejarão, ou não, a condenação do paciente. A objetividade jurídica do tipo de gestão fraudulenta exige que “haja a utilização de ardil ou de astúcia, imbricada com a má-fé, no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio jurídico, cujo propósito seja o de ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantém eventual relação jurídica. A má-fé, nesse contexto, é elemento essencial para a configuração da fraude” (Habeas Corpus n.º 285.587/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15.03.2016, DJe de 28.03.2016). O bem jurídico do tipo previsto no artigo 6° da Lei n° 7.492/1986 “pretende resguardar a confiança inerente às relações jurídicas e negociais existentes entre os agentes em atuação no sistema financeiro (sócios das instituições financeiras, investidores e os órgãos públicos que atuam na fiscalização do mercado), protegendo-os, ainda, contra potenciais prejuízos decorrentes da omissão ou prestação de informações falsas acerca das operações financeiras. Na forma omissiva o sujeito ativo, através de informação falsa ou da omissão de informação verdadeira, induz a erro o sujeito passivo fazendo com que represente de maneira equivocada ou até mesmo ignore a realidade. Na forma comissiva por omissão, o autor deve se revestir da posição de garante, ou seja, deve possuir o dever de revelar a informação adequada” (TRF/2 - ACR n.° 2000.51.01.509117-8, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, 6ª T., vu, DJU 15.02.2005). O legislador intentou assegurar ao “sócio, investidor ou à repartição pública competente” o acesso às informações acerca dos aspectos operacionais e financeiros da instituição financeira, fazendo-se necessária a presença da vontade livre e consciente do agente de praticar o tipo objetivo. O bem jurídico dirige-se, pois, “ao perigo que representa para a solidez material e moral do sistema financeiro, existente no descontrole das autoridades, o qual deriva da sonegação ou da falsidade de informações sobre a situação financeira de instituições financeiras ou sobre determinada operação realizada, que se comunicadas fidedigna e integralmente, e a tempo, à autoridade central, poderiam ser contornadas, regularizadas e saneadas, em prol do interesse público convergente” (STF - Agravo de Instrumento de Decisão que não admitiu Recurso Extraordinário n.º 807874/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, decisão monocrática, DJe 06.09.2010). Apesar de os tipos penais dos artigos 4°, “caput”, e 6°, ambos da Lei n.º 7.492/1986, objetivarem a reprimenda de condutas distintas, a gestão fraudulenta possui uma fórmula linguística mais ampla, abarcando, por vezes, conduta que se insere no artigo 6º, condensando tais bens jurídicos numa cláusula de fechamento (STJ, Habeas Corpus nº 351.960-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, v.u., DJe de 26.06.2017). Desse modo, pelo princípio da subsidiariedade, pode haver a punição apenas a título de gestão fraudulenta, uma vez ser este o delito mais gravemente apenado na lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, contudo, como se afirmou precedentemente, esta situação só será possível de ser mensurada após a instrução probatória, por ocasião da prolação da sentença. A objetividade jurídica do artigo 10 da Lei n.º 7.492/1986 é a garantia da solvência das instituições financeiras e a credibilidade dos agentes do sistema, a veracidade das informações que devem permear os negócios travados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, e, neste específico tipo, objetiva-se a proteção dos investidores e dos credores das instituições financeiras, as quais devem conferir transparência às demonstrações contábeis de forma a ter-se ciência de sua situação financeira. Além disso, a própria fé pública dos demonstrativos contábeis das instituições financeiras. Tal qual se dá em relação à possibilidade de consunção entre o artigo 6º e o artigo 4º, “caput”, da Lei n.º 7.492/1986, deverá, de igual modo, ser procedido a referido exame no que tange ao artigo 10 por ocasião da sentença considerando todo o acervo probatório que venha a ser coligido ao longo da instrução processual. Considerando-se a distinção da objetividade jurídica de cada um dos delitos irrogados na exordial incoativa, a sentença que venha a ser proferida deverá se voltar também à perquirição do elemento subjetivo dos tipos a fim de verificar a pertinência, ou não, da imputação, bem como se se poderia considerar a consunção entre eles, não sendo a atual fase processual em que se encontra o feito o momento para tal proceder. Não se pode entrever na fase do recebimento da denúncia a possibilidade de se discorrer sobre o dolo dos agentes, matéria que demanda ultrapassar a fase da instrução probatória, pois tal comprovação é inerente ao desenvolvimento processual, sendo, portanto, mais um reforço a validar a coexistência nesta fase da imputação dos delitos tipificados nos artigos 4º, “caput”, 6º e 10, todos da Lei n.º 7.492/1986.  A fase processual em que se encontra o feito que ensejou a interposição do presente Habeas Corpus não permite impedir que a acusação possa produzir provas que lastreiem os argumentos já descritos na denúncia e que se basearam no procedimento administrativo levado a efeito pelas autoridades monetárias e no inquérito policial, com plena observância do contraditório, sendo assegurada ao paciente a ampla defesa. A exordial acusatória descreve, para além da materialidade delitiva, a autoria do paciente (...) CALÓ em razão da condução da instituição financeira nas operações sobreditas. O Relatório do Banco Central, que subsidiou o oferecimento da denúncia, aponta que ele ocupa o cargo de Diretor Estatutário do BANCO MÁXIMA S.A, desde 22.11.2007, sendo detentor de 10% de suas ações e os demais elementos de provas inseridos na ação penal evidenciariam, em tese, que ele ostentaria um poder de mando na instituição bem maior do que apenas um sócio minoritário. Tais atos teriam sido perpetrados de novembro de 2014 a março de 2016, sendo certo que todos eles, por si sós e isoladamente considerados, possuem o condão de resultar risco demasiado de prejuízo a terceiros (com ameaça à própria integridade financeira da instituição). Está-se diante da imputação pelo Ministério Público Federal de tipos distintos (artigos 4º, “caput”, 6º e 10, todos da Lei n.º 7.492/1986), com objetividades jurídicas distintas, com resultados pretendidos diversos e com elementos anímicos a serem posteriormente aferidos (em tese, ludibriar e enganar terceiros, causando risco à instituição financeira, aos credores e ao Sistema Financeiro Nacional). Na esteira do entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, só seria possível o trancamento da ação penal se se divisasse de plano e sem necessidade de dilação probatória a completa ausência de prova de materialidade delitiva, de indícios de autoria e atipicidade da conduta ou ainda a presença de alguma causa configuradora da extinção da punibilidade, o que não se verifica na hipótese. Ordem denegada.                                     (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5007150-19.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 21/09/2023, Intimação via sistema DATA: 25/09/2023)