Artigo 38 - Lei nº 10.637 / 2002

  PENAL. PROCESSO PENAL. DELITO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. DENÚNCIA. INÉPCIA. MATERIALIDADE. EXAME PERICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS. DESNECESSIDADE.LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. CPP, ART. 402. PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA. DOLO. DESCLASSIFICAÇÃO. DELITO DO ART. 2º DA LEI N. 8.137/90. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. PENAL. DOSIMETRIA. ...

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...PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE DO DANO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CAUSA DE AUMENTO. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. PENAL. DOSIMETRIA. MULTA. PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA.1. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal (STF, HC n. 90.479, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07; STF, HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06 e STJ, 5a Turma - HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05).2. É prescindível o exame pericial, quando, em razão das peculiaridades do caso, for possível atestar a ocorrência do delito por outros elementos. Precedentes.3. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal (STJ, AgRg no AREsp n. 469.137, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.12.17 e STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.190, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21.11.17). Além disso, eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária (STJ, RHC n. 14.459, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.09.04).4. Consoante o disposto no art. 402 do Código de Processo Penal, a exemplo da redação primitiva do art. 499 do mesmo diploma, as partes poderão requerer as diligências cuja necessidade ou conveniência tenham surgido das circunstâncias ou dos fatos apurados na instrução. O exame das diligências requeridas nessa fase é ato que se inclui na esfera de responsabilidade do Juiz, que poderá indeferi-las em decisão fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo. A fase não comporta a produção ampla de provas, nem há de servir para a reabertura ou renovação da instrução criminal, sob risco de perpetuar-se o processo (STF, HC n. 102719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.06.10; STJ, RHC n. 33155, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.10.13; HC n. 26655, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.04.03; TRF 2ª Região, HC n. 201202010191791, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j. 18.12.12; HC n. 200302010082320, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, j. 12.11.03; HC n. 200202010448814, Rel. Des. Fed. Sergio Feltrin Correa, j. 26.02.03).5. É certa a responsabilidade do acusado pela declaração de ganho de capital às autoridades fazendárias, seja com relação aos 2 (dois) apartamentos, n. 101 e 21, situados à Rua Pirapora, n. 70, Vila (...) (SP), alienados em julho de 2010 e janeiro de 2011, respectivamente, seja com relação ao imóvel utilizado para integralização do capital social da CNW Empreendimentos e Participações Ltda., sob Matrícula n. M-931, em março de 2012, assim como pela vultosa quantia de R$ 2.233.269,89 (dois milhões, duzentos e trinta e três mil, duzentos e sessenta e nove reais e oitenta e nove centavos), em depósitos sem comprovação de origem em conta bancária, que caracterizaram omissão de receita, com base no art. 42 da Lei n. 9.430/96.6. A alegação do acusado de que suas DIRPFs eram preenchidas e entregues por contador contratado não o eximem da responsabilidade pelo conteúdo declarado, merecendo relevo o fato de que referido contador não foi identificado, tampouco arrolado para ser ouvido como testemunha.7. Não convence que o montante de mais de R$ 2 milhões de origem não comprovada seja originário de empréstimos informais com familiares e amigos, não sendo apresentado nenhum contrato de mútuo que dê respaldo a essa alegação.8. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, de modo que restou satisfatoriamente demonstrado o dolo.9. Houve omissão de informações e prestação de falsas informações às autoridades fazendárias, o que, por si só, justifica não somente a constituição do crédito tributário, mas, em especial, a tipificação do fato no art. 1º da Lei n. 8.137/90, para cuja consumação é exigido dano concreto ao Erário, ao contrário do art. 2º da mesma Lei, crime formal, para cuja consumação não se exige a ocorrência de prejuízo ao Erário. Não prospera o pedido de desclassificação dos fatos para o delito do art. 2º da Lei n. 8.137/90.10. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições (TRF da 3ª Região, ACr n. 98030965085, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.04; ACr n. 200203990354034, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26.06.07; ACr n. 20056118007918, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 15.09.08; ACr n. 199961810073570, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 25.07.05; ACr n. 200203990386734, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 06.11.07).11. Adequada a valoração desfavorável das circunstâncias do delito, que envolveram o auxílio da filha do acusado e de terceiras interpostas pessoas e a utilização de variados expedientes societários, como a integralização de capital social mediante conferência de imóveis de seu patrimônio pessoal, além de sucessivas retiradas e ingressos de sócios, demonstrando a intenção de ocultar rendimentos sujeitos à tributação.12. A jurisprudência considera inadmissível bis in idem valorar negativamente a gravidade do dano na primeira fase da determinação da pena-base como circunstância judicial (CP, art. 59, caput) e, depois, também como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I) (STJ, HC n. 200602476529, Min. Rel. Gilson Dipp, j. 08.05.07; TRF 3ª Região, ACR n. 04006814619964036103, Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita, j. 04.12.07; TRF 2ª Região, ACR n. 200650020003508, Des. Fed. Vigdor Teitel, j. 18.08.10; TRF 4ª Região, ACR n. 200271000166146, Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28.03.07; TRF 4ª Região, ACR n. 200004010006151, Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, j. 20.08.03).13. Mantida a incidência do crime continuado, tendo em vista que as condutas foram praticadas do mesmo modo e nas mesmas condições de tempo, nos anos-calendário de 2010, 2011 e 2012, à razão de 1/5 (um quinto), proporção definida na sentença, ausente recurso da acusação para sua majoração.14. Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3ª Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3ª Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3ª Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16).15. Rejeitadas as preliminares. Parcialmente provido o recurso de apelação defensivo.   (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5000819-44.2019.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 09/08/2022, Intimação via sistema DATA: 10/08/2022)