PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO N.º 0000177-24.2013.8.05.0153, DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA -
(...) RECORRENTE : EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ADVOGADO(A) : LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHÃES (OAB/BA n.º 31.082) e ANALYZ PESSOA BRAZ DE OLIVEIRA (OAB/BA n.º 32.880) RECORRIDO(A) : WALNEY
(...) ADVOGADO(A) : EDSON MONTEIRO SALOMÃO (OAB/BA n.º 13.458) INTERESSADO : ANDRE
(...) D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Especial, id-19113544, interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, com fundamento no
art. 105,
...« (+2432 PALAVRAS) »
...inciso III, alíneas “a“ e “c” do permissivo Constitucional, em desfavor do Acórdão proferido pela Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, id-17976188, que deu parcial provimento ao apelo manejado pelo Recorrente. Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o Acórdão vergastado violou os artigos 206, § 3º, inciso V e 944, do Código Civil e artigos 332, § 1º; 487, inciso II e 537, do Código de Ritos. Sustenta ainda e existência de dissidio jurisprudencial. A parte ex-adversa, apresentou contrarrazões, id-20750945 e 20750950. Assim, vieram-me os autos conclusos. É o que importa relatar. Passo a decidir. De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à Corte de destino, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. Quanto a irresignação do Recorrente no tocante a tese de transgressão ao artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil e artigos 332, § 1º e 487, inciso II, do Código de Ritos, não se abre a via especial à insurgência pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, pois não foi objeto de pronunciamento por parte do acórdão recorrido, tampouco foram opostos aclaratórios a fim de suprir vício referente a suposta omissão, contrariedade ou obscuridade quanto a este ponto. Tal circunstância enseja a incidência na espécie da Súmula 282 do STF, aqui aplicada por analogia, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada", sendo também aplicável a Súmula 356 do mesmo Sodalício, que dispõe que "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". Desse modo, forçoso reconhecer a ausência do essencial prequestionamento, requisito viabilizador da ascensão recursal, no que se refere aos temas supramencionados. Vejamos a linha de raciocínio adotada de maneira uníssona pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça a esse respeito, in verbis: […] 1. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282/STF. […] 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1237969/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021) grifo nosso. […] 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a mera alegação de ofensa a determinado dispositivo de lei federal não é suficiente para se ter a questão de direito como prequestionada, instituto que, para sua caracterização, mister se faz, além da alegação, a discussão e apreciação judicial pelo tribunal de origem. Com efeito, a ausência de enfrentamento pelo tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, não obstante interposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ. […] 4. Agravo interno do particular não provido. (AgInt no AREsp 1606543/PR, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 27/08/2021) […] III A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. […] VIII Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1934432/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021) grifo nosso. Sob outro enfoque, no tocante a tese de transgressão ao artigo 944 do Código Civil, não enseja a admissão do Recurso Especial, pois é pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a impossibilidade de se reexaminar matéria probatória nos recursos excepcionais, incidindo a Súmula n. 7 do STJ. Na esteira deste entendimento, exemplificativo, acerca da questão, o julgado abaixo, in verbis: [...] 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n.º 7/STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem analisou as provas dos autos para concluir pela existência de danos morais indenizáveis, pois a situação a que o agravado foi exposto ultrapassou o mero dissabor. Alterar esse entendimento demandaria o reexame de provas, inviável em recurso especial. 5. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal a quo não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. [...] (AgInt no REsp 1850735/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020) grifo nosso. [...] 2. Para alterar as conclusões do órgão julgador no tocante à configuração dos elementos ensejadores do dever de indenizar e dos danos morais pleiteados, na forma como posta, seria necessário o reexame do contexto fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1598669/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020) grifo nosso. [...] 1. Para alterar as conclusões contidas no decisum e acolher o inconformismo recursal no sentido de verificar a ocorrência de dano moral, no caso sub judice, seria imprescindível a incursão no conjunto fático e probatório dos autos, providência que atrai o óbice estabelecido pela Súmula 7 do STJ. 1.1. A incidência do referido óbice impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1587006/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 16/03/2020). grifo nosso. [...] 3. Alterar as conclusões adotadas pela Corte de origem, no sentido de verificar a existência de danos morais, demandaria, necessariamente, rever o contexto fático-probatório dos autos, procedimento inviável nesta via extraordinária em virtude da Súmula nº 7/STJ. 4. Ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 282/STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1486667/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020). Grifo nosso. [...] 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de indenização, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1378444/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 07/10/2019). grifo nosso. Noutro giro, no que concerne à suposta infringência ao artigo 537, do Código de Processo Civil, não enseja a admissão do Recurso Especial, pois demandaria a imprescindível incursão na seara fático-probatória constante do processo, o que é vedado na via estreita do recurso especial, ante o teor da Súmula n.º 07, do C. Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o acórdão atacado, ao tratar da questão, adentrou ao exame do arcabouço probatório constante dos autos, nos seguintes termos: “... Multa diária Em relação ao valor da astreinte, cumpre esclarecer que o art. 497 do CPC estabelece o seguinte: Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Pois bem. As astreintes constituem espécie de multa processual estipulada com a finalidade de constranger o devedor ao cumprimento da obrigação que lhe foi imposta através do provimento jurisdicional. Não é demais mencionar que a função da referida multa é exercer poder de coerção suficiente para desestimular a inércia do obrigado em cumprir a ordem judicial, demonstrando que é mais vantajoso cumpri-la do que pagar a sanção pecuniária. Inclusive o Código de Processo Civil, em seu art. 537, prevê que a ela poderá ser aplicada “desde que seja suficiente e compatível com a obrigação”, contudo, deve-se observar o binômio proporcionalidade/razoabilidade, com o intuito de obstar o enriquecimento sem causa, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Cumpre asseverar que a análise do excesso ou não do valor da multa deve ser observado no momento da sua fixação, e não observando o seu valor global, o qual apenas se exacerbará acaso a parte obrigada não cumpra a ordem judicial. Sob este prisma, o STJ já decidiu que "o arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)" (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 14/12/2016). No caso dos autos, a sentença determinou o pagamento de multa por descumprimento da obrigação de fazer fixada liminarmente e estabeleceu que o valor devido é de R$ 93.723,30 (noventa e três mil setecentos e vinte e três reais e trinta centavos). Observo, no entanto, que o valor fixado a título de multa por descumprimento, inicialmente em R$ 1.000,00 (mil reais), foi reduzido para o patamar de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, limitado ao valor de R$ 93.723,30 (noventa e três mil setecentos e vinte e três reais e trinta centavos). O autor alegou que o descumprimento perdurou 124 dias, o que não enseja o pagamento do valor máximo fixado pelo magistrado a quo. Dessa forma, o dispositivo da sentença merece reparos, apenas para esclarecer que é devida a multa por descumprimento da medida liminar no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, limitado ao valor total de R$ 93.723,30 (noventa e três mil setecentos e vinte e três reais e trinta centavos), procedendo-se à apuração dos dias de descumprimento e do valor efetivamente devido em sede de liquidação...”. Inviável, contudo, que o E. Superior Tribunal de Justiça promova a mesma incursão nas provas, pela via do Recurso Especial. Neste sentido, o posicionamento da Corte Infraconstitucional, in verbis: [...] 5. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem a Súmula n. 7 do STJ. 6. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pelas recorrentes de que é necessária a redução das astreintes demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1539211/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 05/03/2021) grifo nosso. [...] 2. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 3. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não é possível o conhecimento do apelo nobre interposto pela divergência, na hipótese em que o dissídio é apoiado em fatos, e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1746366/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021) grifo nosso. [...] 1. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula n. 7 deste Tribunal Superior. 2. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 890.422/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 12/03/2021) grifo nosso. 5. Ressalta-se, ademais, que a fixação da multa se mostra, inclusive, dentro nos parâmetros adotados pela Corte de origem que consignou que ainda a existência de precedentes nesse sentido. 6. Diante disso, entende-se que diminuir, excluir ou reduzir a multa, implicaria em rever parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade fixados na origem e, consequentemente, na necessidade revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, medida vedada em grau de Recurso Especial por óbice de Enunciado de Súmula 7 do STJ. 7. No mais, a fixação de multa em R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso por descumprimento da obrigação de fornecimento de medicação está dentro dos parâmetros observados na jurisprudência desta Corte. 8. Agravo Interno do ESTADO DE PERNAMBUCO a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1409836/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020) grifo nosso. Por derradeiro, quanto ao suposto dissídio de jurisprudência, fundamento suscitado com base na alínea “c” do art. 105 da Constituição, observa-se que o Recorrente não atentou para as formalidades indispensáveis ao conhecimento do especial, porquanto ausentes indicações pormenorizadamente, das divergências decisórias, necessárias para a ocorrência do cotejo analítico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes, limitando-se a colacionar ementas de julgados que seriam favoráveis ao entendimento que sustenta em suas razões principais. In casu, forçoso reconhecer a inexistência da comprovação do dissenso pretoriano, a teor do disposto no art. 1029, § 1º, do CPC e art. 255, do RISTJ. Nesta senda, salutar transcrição do acórdão proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça a esse respeito, in verbis: […] 3. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional requisita comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações (
arts. 1.029,
§ 1º, do
CPC/2015 e
255,
§ 1º, do
RISTJ). […] 7. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1887919/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021) grifo nosso. Nessa compreensão, inadmito o presente Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Salvador, 18 de novembro de 2021. Des. Augusto de Lima Bispo 2º Vice-Presidente VP/03
(TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0000177-24.2013.8.05.0153, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): AUGUSTO DE LIMA BISPO, Publicado em: 22/11/2021)
