Artigo 384 - CPP / 1941

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   2ª Vice Presidência  Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0501587-84.2019.8.05.0271 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: Clemilson da Silva Rodrigues Advogado(s): LUIS (...) (OAB:BA36081-A), RAFLE PRATTS (...) (OAB:BA43576-A) APELADO: Ministerio Publico do Estado da Bahia e outros Advogado(s):     DECISÃO   Cuida-se de recurso especial interposto por Clemilson da Silva Rodrigues, com pedido de concessão de efeito suspensivo, fundamentado no artigo 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, ...

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...em face do Acórdão proferido pela Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal Alega o recorrente a caracterização de ofensa ao artigo 8°, da Lei 13.431/2017, ao artigo 22, do Decreto n° 9.603/2018, e aos artigos 210 e 564, IV e V, do Código de Processo Penal. Na sequência, aduz contrariedade ao artigo 384, do Código de Processo Penal, aos artigos 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal, e ao artigo 1°, do Código Penal. De outra parte requer: a absolvição ou desclassificação para o delito de assédio sexual (art. 216-A do CP) em relação aos crimes cometidos contra as vítimas F. A. B. e S. A. S.; a desclassificação para o crime de assédio sexual tentado (art. 216-A c/c o art. 14, inciso II, do CP) em relação ao crime cometido contra a vítima A. S. B.; a desclassificação para o crime de assédio sexual (art. 216-A do CP) em relação aos crimes cometidos contra as vítimas A. S. M. e J. O.; a desclassificação para o crime de assédio sexual tentado (art. 216-A c/c o art. 14, inciso II, do CP) ou para o crime de estupro de vulnerável tentado (art. 217- A c/c o art. 14, inciso II, do CP) em relação ao crime cometido contra a vítima L. J. S.; a absolvição em relação aos crimes cometidos contra as vítimas F. S. M. e T. R. S. G.; o afastamento do concurso material de crimes, aplicando a continuidade delitiva, apontando a existência de dissídio jurisprudencial; a retificação da exasperação aplicada para cada circunstância judicial, bem como a reforma da valoração aplicada às consequências dos crimes e à culpabilidade aplicada em relação aos crimes cometidos contra as vítimas F. A. B., A. S. B., A. S. M. e L. J. S.; a desconsideração da continuidade delitiva em relação ao crime cometido contra a vítima A. S. B., a reforma da pena definitiva aplicada em relação ao crime cometido contra a vítima S. A. S. para reduzi-la ao patamar da pena-base; pela retificação da valoração da continuidade delitiva aplicada em relação aos crimes cometidos contra as vítimas A. S. M. e L. J. S.; o afastamento das circunstâncias do crime em relação ao crime cometido contra a vítima F. S. M.; a desconsideração das valorações exercidas sobre a culpabilidade e sobre as circunstâncias do crime aplicadas com relação aos crimes cometidos contra as vítimas T. R. S. G. e F. A. M.; a aplicação do distinguishing, e, por fim, pela concessão de ofício da ordem de habeas corpus. O Ministério Público apresentou contrarrazões. É o relatório.   Da leitura detida do in folio, vislumbra-se inviável exercer um juízo prévio de admissibilidade positivo do recurso especial em testilha. Destaque-se, inicialmente, a deficiência dos fundamentos apresentados pelo recorrente, na medida em que não há indicação de quais seriam os dispositivos legais contrariados em face do Acórdão recorrido para efeito de modificação da dosimetria, atraindo, por analogia, a incidência do teor do enunciado da Súmula n° 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Pontue-se, ainda, que a violação de preceito constitucional (artigos 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal) não pode ser apreciada em sede de Recurso Especial por falta de competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, que atribui ao Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, a atribuição exclusiva para tanto. Confiram-se os julgados alusivos à matéria em deslinde;   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal  CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade no decisum. Ainda, admite-se para correção de erro material, conforme art. 1.022, III, do Código de Processo Civil  CPC. 1.1. Na espécie, o acórdão embargado não ostenta nenhum dos aludidos vícios. Observa-se que o embargante pretende, em verdade, a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa. 2. "Não cabe a esta Corte Superior manifestar-se, ainda que para fins de prequestionamento, sobre suposta afronta a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes" (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDv nos EREsp 1746600/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/2/2020, DJe 21/2/2020). 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 1904887/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022).   Ademais, a irresignação não pode ser conhecida pela alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte, como ocorrido na espécie, não anexou cópia dos paradigmas referidos, não citou repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que esteja aquele publicado, conforme exigência prevista no artigo 1.029, § 1°, do CPC, e art. 255, § 1º, do RISTJ. No aludido contexto, os pleitos veiculados nas razões da irresignação excepcional, com vistas à reforma das penas aplicadas, demandam, no presente caso, a ampla incursão no acervo fático probatório, providência incogitável em sede de recurso especial, sendo aplicável o óbice ensejado pela Súmula nº 7, do STJ. Confiram-se julgados alusivos à matéria em deslinde:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. 1) VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 2) INEXISTÊNCIA DE ERRO OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REVISÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, o que não se constata na hipótese em que o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta e idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ressaltando o modus operandi da conduta delituosa, sobretudo a ousadia do réu que praticou o crime no período noturno, na casa da vítima (pessoa com mais de 50 anos) e que morava sozinha. 2. Inexistente erro ou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao recorrente, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1918286/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).   Sob outro vértice, tem-se que o pleito dirigido à declaração de nulidade da instrução processual, calcado na alegação de contrariedade ao artigo 8°, da Lei 13.431/2017, ao artigo 22, do Decreto n° 9.603/2018, e aos artigos 210 e 564, IV, do Código de Processo Penal, bem como o requerimento dirigido à desclassificação dos crimes do artigo 217-A, para o crime do 216-A, do Código Penal, não foram objeto de análise no Acórdão impugnado. No aludido cenário é de rigor a aplicação do teor do enunciado da Súmula 211 do STJ, segundo a qual: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”. De outra parte, verifica-se que os integrantes da Turma julgadora afastaram a arguição de ocorrência de mutatio libelli; bem como enfrentaram as teses defensivas dirigidas à absolvição dos crimes pelos quais o recorrente foi condenado, destacando o valor probatório da palavra das vítimas em harmonia com a prova testemunhal contida nos autos. No aludido contexto, a desconstituição das conclusões alcançadas demandam, no presente caso, incursão no acervo fático-probatório, de modo a ensejar a aplicação do verbete sumular nº 7, da Corte Infraconstitucional. Ademais, o pleito absolutório encontra-se em desarmonia com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, incidindo no caso em tela o quanto previsto no enunciado da súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Veja-se:   HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA. 1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos do depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015). 3. (…) 7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias. (HC n. 770.542/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.).   PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Revela-se deficiente a fundamentação do recurso quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal (violação do art. 386, inciso VI, do CPP) é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade. Incidência da Súmula n. 284/STF. 2. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito do art. 217-A do CP. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para decidir pela ausência de prova concreta para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1992869/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).   PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, COMBINADO COM O ART. 226, II, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL CP. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. FILHA AGREDIDA PELO PAI. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido na origem manteve a condenação com base na palavra segura da vítima, em delito cometido na clandestinidade e sem deixar vestígios, corroborada por relatório psicológico, relatório do Conselho Tutelar, laudo social, depoimento da mãe da vítima e de outra testemunha. Para se concluir de modo diverso, ou seja, para se acolher o pleito absolutório, seria necessário o revolvimento fático-probatório, sabidamente vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. 2. Não há interesse recursal para apontamento de violação ao art. 59 do CP para fins de revisão da dosimetria da pena quando as instâncias ordinárias já aplicaram a quantidade de pena no limite mínimo legal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1825930/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021). PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO. ART. 213 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PENAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito de estupro. Rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para decidir pela ausência de prova concreta para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. (...) 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1971040/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).   Ante o exposto, inadmito o recurso especial.   Por fim, inadmitido o apelo extremo e não tendo sido demonstrados, concomitantemente, a probabilidade do direito invocado e o perigo de lesão de difícil ou incerta reparação, com esteio no § 3°, do artigo 86-C, do Regimento Interno do TJBA, e no art. 1.029, § 5°, c/c o art. 300, do Código de Processo Civil, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Publique-se. Intimem-se. Desembargadora Márcia Borges Faria 2ª Vice-Presidente   (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501587-84.2019.8.05.0271, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 22/03/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 129, §9º E 140, §2º DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI Nº 11.340/06. 1. PRELIMIAR. NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A APLICAÇÃO INDEVIDA DO INSTITUTO DA MUTATIO LIBELLI. REJEITADA. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 2.2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. NÃO ACOLHIMENTO. 2.3. ABSORÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL E DE VIAS DE FATO PELO CRIME DE INJÚRIA REAL. IMPOSSIBILIDADE. 2.4. REGIME DE PENA. ART. 387...

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..., §2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANTIDO O FIXADO EM SENTENÇA. 2.5. CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA/ SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Não merece acolhida a preliminar aventada, tendo em vista que a hipótese dos autos se trata de emendatio libelli (artigo 383 do Código de Processo Penal) e, não, de mutatio libelli (artigo 384 do Código de Processo Penal). Como é sabido, o acusado se defende dos fatos e não da sua capitulação jurídica, de forma que o magistrado, caso entenda pela comprovação dos fatos narrados na denúncia, pode condenar o acusado nas penas do artigo cuja figura típica entender caracterizada. No caso não houve a modificação dos fatos descritos na denúncia, o juízo sentenciante apenas atribuiu aos fatos definição jurídica diversa da oferecida na exordial, consoante preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada.2. Mérito. 2.1. Existe entre os fatos narrados um enlace preciso, direto, lógico e racional, sendo as provas aptas a afastarem a incidência do princípio in dubio pro reo no caso em análise, visto que são capazes de coadunar, com a determinação necessária, quanto à autoria e à materialidade delitivas. 2.2. A conduta do recorrente se amolda, com perfeição, aos crimes dos artigos 129, §9º e 140, §2º do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/06, não havendo que se falar no pleito de desclassificação do crime de lesão corporal para a contravenção penal de vias de fato, nos termos do artigo 21 do Decreto-lei n. 3.688/41. 2.3. Não deve prosperar o pleito defensivo de absorção do crime de lesão corporal e de vias de fato pelo crime de injúria real. Sabe-se que na injúria real as vias de fato são sempre absorvidas. Havendo lesão corporal, porém, as penas serão aplicadas em concurso formal. 2.4. Em conformidade com o art. 387, §2º do Código de Processo Penal, não há que se falar em ajuste do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade em razão do computo do tempo de prisão preventiva a ser subtraído no processo de detração da pena, visto que, considerando o artigo supracitado, o juízo a quo já realizou devidamente a pleiteada detração no momento de fixação do regime prisional introdutório. 2.5. Quanto ao pleito de concessão da gratuidade da justiça/ suspensão das custas processuais, deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado.3. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0006675-40.2017.8.08.0048 (048170060015), Relator(a): SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE SE AMOLDARIA À MODALIDADE CULPOSA DO DELITO NÃO DESCRITA NA PEÇA ACUSATÓRIA. MUTATIO LIBELLI. INVIABILIDADE EM SEGUNDO GRAU. RECURSO PROVIDO. 1. Constitui precedente da Suprema Corte: PROCESSO PENAL - BALIZAS - ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SEGUNDA INSTÂNCIA - OBSERVAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Descabe, em grau de revisão, acionar o disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal - Verbete nº 453 da Súmula do Supremo: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. RECURSO - REFORMA PREJUDICIAL AO RECORRENTE. Implica reforma prejudicial, considerado recurso da defesa, a anulação da sentença para abrir-se oportunidade ao Estado-acusador de aditar a denúncia, presente o artigo 384 do Código de Processo Penal (STF HC 92464). 2. Não realizada instrução processual sobre modalidade culposa, pois, não descrita na peça acusatória, incide a dogmática do inciso VII, do art. 386,do Código de Processo Penal. Precedente: STJ ARESP 2324920. 3. Recurso provido. (TJDFT, Acórdão n.1779543, 07009336420228070009, Relator(a): SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Julgado em: 09/11/2023, Publicado em: 13/11/2023)