Artigo 22 - Lei de licitações e contratos administrativos / 2021

  APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE PECULATO-DESVIO (ART. 312, CAPUT, DO CP) E DE PAGAMENTO IRREGULAR EM CONTRATO ADMIISTRATIVO (ART. 92 DA LEI Nº 8.666/1993 - ATUAL 337-H DO CP). OPERAÇÃO TRITÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA, POR INEXISTÊNCIA DE PROVA DOS FATOS TÍPICOS (ART. 386, INC. II, DO CPP). ...

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...APELO MINISTERIAL DESPROVIDO.  01. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença absolutória proferida no âmbito da Operação Tritão, instaurada com o fito de apurar ilícitos em tese perpetrados no âmbito da CODESP (atual Autoridade Portuária de Santos S.A - Empresa Pública Federal), tendo por objeto supostas fraudes nos contratos firmados pela Companhia entre os anos de 2013 e 2016. 02. A investigação policial aponta para um conjunto de potenciais infrações penais no qual acabou enxertado o fato narrado na denúncia, sem o estabelecimento de qualquer liame  com a realidade das demais empresas implicadas, exceto pela circunstância de serem todas as relações contratuais da CODESP efetuadas pelo seu corpo diretor e jurídico. 03. Pressuposta como lícita a contratação sob exame pela própria acusação, a imputação delitiva restringe-se ao atendimento do quarto pedido de revisão contratual por onerosidade excessiva, endereçado à CODESP em 24.08.2016, pelo qual a empresa faria jus à indenização decorrente da variação cambial entre as datas de 15.07.2014 e fevereiro de 2015, contabilizada em R$ 1.209.689,34. O pagamento foi autorizado, a título de indenização, pela Diretoria Executiva (DIREXE), na data de 27.09.2016, após análise da Superintendência Jurídica e da Diretoria Financeira. 04. Em tomada de contas especial, o Tribunal de Contas da União reprovou a revisão contratual em questão, fato que, embora constitua condição necessária à tipicidade penal, não é suficiente para a condenação, uma vez que a análise criminal reclama não apenas a apreciação do cabimento da revisão contratual por onerosidade excessiva, como, sobretudo, a demonstração (ainda que por circunstâncias objetivas apreensíveis da conduta) da intencionalidade lesiva, de violar o bem jurídico penalmente tutelado. 05. Da não comprovação do caráter indevido da revisão contratual por onerosidade excessiva. No caso em tela, em que pese a argumentação ministerial, repara-se que não houve comprovação sequer do caráter indevido da revisão contratual. Conforme bem salientado pela r. sentença, faltou colacionar aos autos a íntegra do procedimento decisório da CODESP, notadamente eventual manifestação da DIAFI (Financeiro) acerca da variação cambial incidente sobre o contrato e apreciação dos pedidos anteriores de revisão pela DOMAIN. 06. A Lei nº 8.666/1993 prevê como garantia do contratado a possibilidade de manutenção da equação econômico-financeira mediante a alteração justificada do contrato, por acordo entre as partes, nos termos do art. 65, inc. II, ‘b’ (redação vigente à época dos fatos).  07. A recomposição da margem do contratado possui requisitos específicos, necessitando tratar-se de um desequilíbrio financeiro causado por fator externo à vontade das partes, imprevisível ou de consequências incalculáveis, que promova álea econômica extraordinária. 08. Conquanto atada a tais pressupostos específicos, a revisão contratual baseada na teoria da imprevisão opera-se por ato discricionário, conferindo margem decisória ao administrador para melhor atingir, em concreto, o escopo da lei. Nesse diapasão, o ordenamento jurídico optou por não definir aprioristicamente o que seria álea econômica extraordinária (conceito legal indeterminado), de modo que o universo das situações aptas a caracterizar onerosidade excessiva compõe-se de um núcleo praticamente absoluto de convicção margeado por uma zona de maior imprecisão, porém elegível a atender a finalidade da lei. 09. O ponto fulcral da tese acusatória, bem como a principal dificuldade do caso concreto, atinam à dificuldade, que remanesce sentida, em divisar objetivamente o ponto no qual a álea econômica passa de ordinária para extraordinária, conforme se depreende, exemplificativamente, de parecer exarado pela Controladoria Geral da União ao analisar a aquisição de equipamentos de informática no período da pandemia da Covid-19, no qual citou recomendação exarada pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº 87/2008) no sentido de que o contrato administrativo preveja a obrigatoriedade da contratação de hedge cambial, evitando discussões nesse sentido. A própria Lei nº 14.133, de 01º de abril de 2021 (nova lei geral de licitações, posterior aos fatos ora retratados), no art. 22, introduziu a possibilidade de a administração estabelecer uma matriz de alocação de riscos ainda no processo de licitação, pela qual estabelecerão critérios de tratamento dos riscos inerentes ao contrato. No entanto, tais providências, que poderiam inibir a revisão por onerosidade excessiva, não foram materializadas no caso em tela, ao que se pode constatar da prova dos autos. 10. Isto considerado, sem caracterizar usurpação da competência administrativa do gestor do contrato, cabe ao Poder Judiciário, diante da cominação legal constante do art. 92 da Lei nº 8.666/1993, identificar se houve desvio da finalidade, se a repactuação do preço seria notoriamente incongruente com a hipótese de incidência da recomposição do equilíbrio contratual. 11. Descendo aos números, importante asseverar que, oficiado o Banco Central, foi colacionada aos autos tabela reproduzindo histórico da cotação do Dólar comercial, permitindo constatar que a venda da moeda estrangeira sofreu uma majoração aproximada de 30% no período em questão, diversamente do previsto pelo consenso do mercado exprimido pelo Boletim Focus da época dos fatos. 12. Cotejando o caso dos autos com os precedentes do próprio TCU, não há como desprezar a carga excessivamente onerosa e imprevisível sobre a contratada em referido contexto monetário, ainda que falte elementos para precisá-la tecnicamente. 13. Sem se ignorar supostos vícios ou irregularidades quanto à formalização e à demonstração cabal da situação ensejadora da revisão contratual, os quais realmente podem ter se manifestado, sendo certo que a presente apreciação judicial não abona a aparente ausência de parametrização segura da álea supostamente extraordinária, deve-se reconhecer em essência que houve valorização não comezinha do Dólar a impactar a execução do contrato. 14. Da ausência de comprovação do dolo. Ainda que se tivesse por manifestamente impertinente a aplicação da teoria da imprevisão ao caso sob exame, a tipificação do delito em comento exige a evidenciação do dolo de possibilitar vantagem ao contratado sem autorização legal. No ponto, ao observar-se o apanhado probatório da Operação Tritão, desponta claramente a fragilidade do argumento acusatório quanto à demonstração da unidade criminosa de desígnios dos acusados. 15. As circunstâncias da tramitação do pedido de revisão contratual não fazem transparecer maquinação dolosa, a exemplo da sucessão de quatro requerimentos endereçados pela contratada até que obtivesse sucesso na revisão contratual por onerosidade excessiva, sendo os dois primeiros antecedentes à gestão do corréu então presidente da Companhia, e o terceiro negado sob a sua presidência, ao fundamento de que o caso já havia sido decidido nos pedidos anteriores. Na quarta oportunidade (protocolada em 24.08.2016), finalmente, o pleito obteve pareceres favoráveis da Superintendência Jurídica - SUJUD e da Diretoria Administrativa e Financeira - DIAFI. Só por ocasião da quarta tentativa endereçada pela empresa contratada, é que os acusados teriam se imbuído do ânimo de lesar a Companhia. A procrastinação da consumação delitiva não condiz com a prévia conspiração presumida pela acusação. 16. Além disto, por si, os atos praticados pelos acusados contemplam medidas inerentes às competências próprias da contribuição inerente de cada órgão da CODESP ao procedimento decisório. Noutras palavras, a prática de atos revestidos de conformidade estatutária e legal resguarda criminalmente os acusados, sob pena de responsabilização penal objetiva, de sorte que resulta exigível, imprescindível, a demonstração de que os envolvidos estivessem imbuídos de um propósito escuso comum, consistente em vulnerar a posição jurídica da Companhia de não ceder ao reequilíbrio econômico-financeiro proposto pela contratada. 17. A prova oral produzida em juízo tampouco aponta para a conjugação de esforços que seria necessária para a perpetração dos delitos imputados. 18. Em que pesem possíveis incongruências face às melhores práticas de gestão possam representar eventuais sanções administrativas, o panorama probatório não é suficiente para indicar que os acusados teriam dolosamente conferido vantagem contratual indevida à DOMAIN. 19. À luz do entendimento ora delineado, resta patente que a acusação carece de evidências seguras no sentido de que aprovação do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em questão teria consubstanciado vantagem indevida em favor da adjudicatária ou que tenham redundado em posterior desvio em favor próprio ou de outrem, ou mesmo de que os réus teriam agido dolosamente ao concederem o pedido de revisão contratual em questão. 20. Consequentemente, deve ser mantida a absolvição dos acusados, por não haver prova da existência dos fatos típicos denunciados ou mesmo do dolo inerente às infrações constantes do art. 312 do Código Penal e do art. 92 da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-H do CP) (art. 386, inc. II, do CPP). 21. Homologado o pedido de desistência de JOSÉ ALEX e negado provimento à Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal, mantendo a absolvição dos acusados JOSÉ ALEX BOTELHO DE OLIVA, FRANCISCO JOSÉ ADRIANO, CELINO FERREIRA DA FONSECA, CLEVELAND SAMPAIO LOFRANO, GABRIEL NOGUEIRA EUFRÁSIO e FREDERICO SPAGNUOLO DE FREITAS quanto às infrações constantes do art. 312 do Código Penal e do art. 92 da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-H do CP - observada a prescrição da pretensão punitiva pelo crime licitatório em relação a JOSÉ ALEX BOTELHO DE OLIVA), nos termos do art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal. (TRF-3, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 50056651020204036104, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em: 23/08/2024, Intimação via sistema DATA: 28/08/2024)

    PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO/OBSCURIDADE/CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1 - As hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. De regra, não se admite ...

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...a oposição de embargos declaratórios com o objetivo de modificar o julgado, exceto para sanar algum dos vícios anteriormente mencionados. Não serve o expediente, portanto, para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência nominam como efeito infringente dos aclaratórios). Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.   2 - O Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual. A concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça.   3 - Analisando as razões expostas pelo embargante, deflui-se a inexistência de qualquer vício na decisão impugnada, rejeitando os Embargos de Declaração por ele opostos. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0004890-30.2013.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 29/07/2022, Intimação via sistema DATA: 01/08/2022)