Modelo Impugnação de lançamento tributário 

• DA AUSÊNCIA DEE NOTIFICAÇÃO - DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

• O artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece claramente:
• Art. 23. Far-se-á a intimação:
  (...)
  II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
• Ocorre que tal intimação não houve, fato que não fica demonstrado em momento algum do processo administrativo. Tem-se por necessário, portanto, a nulidade do processo administrativo, por ausência de comprovação de notificação válida (com consequente nulidade do título executivo que aparelha a execução fiscal embargada), conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -ICMS- LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO- POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 105 /2001 - CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP - NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO - INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO - VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN , BEM COMO DO ART. 5º , INCISOS LIV E LV DA CF/88 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105 /2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie. (Apelação / Remessa Necessária 10755/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 21/03/2019)
  
• TRIBUTÁRIO. COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VALOR A SER PAGO A ESSE TÍTULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE.I - No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do CTN.II - A constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do CTN, na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do inciso I, do art. 173, do CTN.III - No caso de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Não havendo irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.IV - No caso dos autos, conforme afirmado pela própria exequente, a contribuinte não declarou os valores a serem pagos a título de COFINS, por entender que estava abrangida pela isenção contida no art. 6º da Lei Complementar nº 70/91.V - Tendo ocorrido o lançamento de ofício, já que a apelada não declarou nem pagou o tributo que a exequente entende devido, havia a necessidade de notificação da apelada, não sendo cabível o entendimento de que, apesar de não ter declarado expressamente os valores a serem recolhidos a título de COFINS, tendo discriminado o faturamento e a referida contribuição incidindo à alíquota de 2% sobre o faturamento declarado, a contribuinte teria confessado tal débito.VI - Verificando ter havido omissão na declaração da contribuinte acerca da COFINS devida, a Fazenda Pública efetuou o lançamento de ofício, mostrando-se imprescindível, assim, a notificação regular do lançamento, que conduziria à constituição do crédito tributário, oportunizando-se à contribuinte apresentar eventual impugnação (art. 145, I, do CTN), no prazo legal de trinta dias.VII - Não tendo havido a notificação do lançamento, não se verifica a constituição do crédito tributário, devendo ser reconhecida a inexistência do título executivo.VIII - Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1232967 - 0014005-52.2001.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2019)
  
• TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NOTIFICAÇÃO DO EXECUTADO. IRREGULARIDADE. NULIDADE DA CDA.1. A notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Assim, a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário.2. À análise dos autos, verifico que foi comprovado o envio da notificação constante do evento 8, NOT2. Todavia, conforme delineado na fundamentação, a notificação dando conta do vencimento do tributo e da iminente inscrição em dívida ativa não supre o requisito necessário à regular constituição do crédito, porquanto se trata de etapa posterior e que não se confunde com o lançamento de ofício.3. Conclui-se, assim, que a falta de notificação válida implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. Desta maneira, a regularidade da inscrição é pressuposto indispensável para formação válida do título executivo que embasa o executivo fiscal.4. Desprovido o apelo. (TRF4, AC 5000094-16.2017.4.04.7210, Relator(a): ROGER RAUPP RIOS, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 15/05/2019, Publicado em: 15/05/2019)
• Cabe esclarecer, que o lançamento tributário é ato isolado, decorrente de procedimento prévio a fim de apurar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo e quantificar a exação.
• Feitos tais procedimentos, é indispensável a notificação do sujeito passivo, para pagar o valor indicado ou para apresentar impugnação, na forma do artigo 11, II, do Decreto nº 70.235, de 1972, que dispõe:
• Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
  (...)
  II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
• Assim, em fase posterior ao lançamento deve ser garantido ao contribuinte o exercício do contraditório, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
• Diante da ausência deste procedimento, resta evidenciado o desrespeito às normas constitucionais e legais regulatórias dos processos em geral e, especificamente, do processo administrativo fiscal, culminando na não-perfectibilização do lançamento e, consequentemente, na nulidade dos títulos executivos embasados no crédito defeituosamente constituído.
• DA PRESCRIÇÃO
• Tratam-se de débitos constituídos em . Assim, considerando tal data como início do prazo prescricional, data em que ocorreu a constituição do crédito tributário em favor da Fazenda Pública, tem-se configurada a prescrição do objeto.
• Nos termos do artigo 156, inciso V c/c artigo 174 do CTN:
• "Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
  (...)
  V - a prescrição e a decadência;"
  "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva."
• Com efeito, a prescrição para a Fazenda Pública mover a execução fiscal cabível deveria ocorrer em 05 (cinco) anos contados da sua constituição definitiva até o despacho que ordenar a citação do executado.
• Todavia, a prescrição ocorreu antes mesmo da movimentação da Administração Pública para promover a sua cobrança, ocorrendo a prescrição, nos termos da súmula 409 do STJ:
• Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). (Súmula 409, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009, REPDJe 25/11/2009)
• Assim, considerando que os débitos já se encontram inexigíveis, vez que transcorrido o prazo prescricional, não podem seguirem sendo executados. Evidente que se torna, portanto, nula a CDA que embasa a execução fiscal, devendo ser julgada extinta a execução fiscal proposta.
• DA NÃO OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO
• O Processo Administrativo Tributário Estadual, nos temos no Decreto n.º tem procedimento específico, e, para tanto, tem requisitos legais que deve ser cumpridos.
• Em se tratando do Auto de Infração de , aplica-se o artigo (mencionar legislação do processo administrativo tributário estadual), que prevê como requisitos indispensáveis à sua constituição os seguintes elementos:
• Art. O Auto de Infração deve conter:
• (...)
• IV - descrição clara e precisa da ocorrência que caracteriza a infração;
• Ou seja, a norma é de clara redação, exigindo que a ocorrência apurada deve ser clara e precisa.
• Esta previsão legal visa garantir ao contribuinte que ele possa identificar a irregularidade e a norma legal que por ventura tenha infringido, viabilizando o pleno e viabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. É nesta linha de raciocínio a lição do ilustre HELY LOPES MEIRELLES:
• "Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis. [...]
• Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificamente, da garantia de defesa." (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 585)
• Mas, contrário legis, a autoridade fiscalizadora, limitou-se a tão somente informar que o "".
• Analisando o artigo objeto da ocorrência, temos uma série de eventos onde o ICMS deve ser recolhido antecipadamente, e nenhum deles se enquadra na exigência imposta à Empresa Autuada, vejamos:
• (Citar artigo do Decreto Estadual que regulamenta o ICMS, referente a ocorrência fundamentadora do auto de infração).
• Assim, diante a ausência de menção expressa sobre a possível desobediência cometida pela Empresa Autuada, não há que se falar em regularidade do Auto de Infração n.º , devendo ser anulado.

• DO ERRO MATERIAL - Equívoco na elaboração e transmissão da Declaração de IR

• O impugnante realizava todos os anos a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física - DIRPF, ocorre que .
• Trata-se de erro notório, passível de anulação, conforme precedentes sobre o tema:
• TRIBUTÁRIO. IRPF. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. EQUÍVOCO NOS VALORES DOS IMÓVEIS OBTIDOS POR PARTILHA EM DIVÓRCIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O demonstrativo do ganho de capital constante do auto de infração figura como elemento argumentativo de substancial valor, pois indica que o ganho de capital apurado é totalmente incompatível com a real relação entre o valor de mercado dos bens e o valor de aquisição. 2. Reconhecida a comprovação de erro na declaração de imposto de renda original apresentada pela parte autora, cabível a declaração de nulidade do auto de infração respectivo. 3. Apelação da parte autora desprovida, providos parcialmente o apelo da União e a remessa oficial. (TRF-4 - APELREEX: 50426821920134047100 RS 5042682-19.2013.404.7100, Relator: CLÁUDIA MARIA DADICO, Data de Julgamento: 04/08/2015, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 05/08/2015)
• Provas que junta em anexo:
• DA AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO NA FONTE PAGADORA
• Conforme prova que faz em anexo, a impugnante teve seus rendimentos com recolhimento dos tributos direto na fonte, ou seja, sequer teve acesso aos valores indicados no Auto de Infração.
• Dessa forma, a responsabilidade pela ausência de repasse à Receita Federal de tais valores, deve recair sobre a fonte pagadora, vejamos:
• EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO DA FONTE. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO POR PARTE DA EMPREGADORA DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. DESCABIMENTO DE SE EXIGIR TAL DOCUMENTO DA PESSOA FÍSICA. 1. O contribuinte não pode ser obrigado a pagar duas vezes o mesmo débito (quando retido na fonte e também se não repassado pela tomadora do serviço), cabendo o pagamento àquele que deveria ter feito o repasse dos valores e não o fez. 2. Apelação da União não provida.(TRF-4 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO APELREEX 41271 RS 2005.71.00.041271-7 DJ 9/12/19 Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA)
• TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE NÃO DECLARADA. RECOLHIMENTO A CARGO DA FONTE PAGADORA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Tendo havido aquisição de disponibilidade econômica pelo contribuinte, por ocasião do pagamento do crédito relativo à condenação judicial de diferenças salariais, nasce para a fonte pagadora o dever jurídico de efetuar o desconto do imposto de renda. 2. O Imposto de Renda, enquanto matéria relativa a pagamento de servidores, como no caso dos autos, deve ser recolhido na fonte, mas, aí, o empregador é responsável por ter retido os valores e se omitido de seu dever de repassá-los à Receita Federal e, ainda, tirado proveito dessa situação em detrimento do contribuinte, ao não declarar a retenção e induzir a Fiscalização a erro. 3. Tanto é que, em havendo a legítima declaração das verbas percebidas em razão do acordo judicial, o respectivo recolhimento do imposto de renda na fonte deverá ser exigido pelo Fisco, com a constituição do crédito, valendo, para tanto, do domicílio fiscal do responsável tributário e não do contribuinte. 4. Apelação provida. (TRF4 AMS 4735 PR 2001.70.00.004735-7 PRIMEIRA TURMA D.E. 08/04/2008 Relator JOEL ILAN PACIORNIK)
• Portanto, não cabe ao contribuinte o dever de buscar junto à fonte pagadora o cumprimento da obrigação de realizar o recolhimento do tributo devido, razão pela qual requer o recebimento desta impugnação e nulidade do lançamento.

• DO ICMS

• O Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal é regulamentado pela Lei estadual , nos termos da LC 87/1996.
• Desta forma, a incidência do ICMS ora impugnada deve ser revista, sob pena de grave afronta ao princípio da legalidade.

• DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR

• A Lei Complementar 87/1996 dispõe claramente em rol taxativo sobre os produtos e serviços com a incidência do imposto, in verbis:

• Art. 2° O imposto incide sobre:

  I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

  II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

  III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

  IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

  V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

• § 1º O imposto incide também:
• I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
• II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
• III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
• Verificar legislação específica do ICMS de cada estado.
• Assim, considerando que o objeto da empresa, , não se enquadra em quaisquer dos produtos expressamente previstos em lei, não pode haver a obrigação do recolhimento do imposto.
• Nos termos do doutrinar Ruy Barbosa Nogueira, a base de cálculo tem papel fundamental na validade da cobrança do imposto, não podendo ser ignorada:
• "A base de cálculo é o retrato quantitativo do próprio fato gerador, é a expressão da grandeza ou valor da relação fáctica ou situação descritiva ou eleita pela Lei substantiva como assento do imposto. (...) A base de cálculo é assim uma entidade só e aplicável somente para gerar determinado tributo sobre a situação para a qual essa mesma base de cálculo é imputada ou atribuída. Ainda que criada por Lei ela não pode sem o expresso consentimento da Lei ser atribuída a outra diferente da situação ou fato gerador." (Supl. Tributário L.T.R. Leg. Tributária 109, pág. 501 - (Hipótese de Incidência Tributária, Ed. Rg. 943-43 12-pág. 117).
• Assim, para que o imposto possa a ser cobrado faz-se necessário que haja fato gerador, alíquota e base de cálculo expressamente previstos em lei, o que não ocorre no presente caso. E, sendo distintos os fatos geradores ou hipótese de incidência, não poderia a Administração Pública deixar de distinguir também a base de cálculo de cada uma delas.

• DOS DADOS DA MÁQUINA DO CARTÃO DE CRÉDITO

• Não obstante as informações fornecidas pela administradora do cartão de crédito de valores não condizentes com as notas fiscais emitidas, cumpre esclarecer que se trata de mero equívoco cadastral das máquinas, uma vez que cadastradas na sede da matriz no estado de , sendo que as vendas ocorreram na filial de .
• Ou seja, a totalidade dos valores da referida máquina foram devidamente declaradas com o devido recolhimento do imposto pela filial nos termos do Art. 11 da LC 87/1996, inexistindo sonegação.
• No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida, com a nulidade do auto de infração, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. E TRIBUTÁRIO. ICMS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO MATERIAL PARA FORMAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. (...) REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL E DEMONSTRAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTIGO 11, I, C , LEI ESTADUAL Nº 6.537/73. HIPÓTESE DIVERSA. É caso de conhecimento, de ofício, da remessa necessária, considerado o valor da causa, o que afasta a exceção prevista em o artigo 496, § 3º, inciso II, CPC/15. Demonstrada pela prova pericial a existência de correlação entre os cupons fiscais emitidos pela filial e as operações com cartão vinculadas à inscrição da matriz, não há cogitar da ocorrência de sonegação fiscal, restando elidida, assim, a presunção de legitimidade... do auto de lançamento impugnado. Não se afigura correto raciocínio tendente à desclassificação da infração material para formal, com base na regra do artigo 11, I, c , Lei Estadual nº 6.537/73, uma vez que, na hipótese, não se está diante de modificação nos dados cadastrais não comunicada ao Fisco, mas, sim, de falta de atualização do cadastramento das máquinas de cartão de crédito perante a respectiva administradora. (TJ-RS - AC: 70081079543 RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 08/05/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2019)
• De modo a comprovar o alegado, junta em anexo as notas fiscais do período evidenciando o recolhimento dos tributos da totalidade dos valores objeto da autuação, bem como devidamente escriturado nos Livros Razões da empresa.

• DO COMODATO

• Nos termos da LC nº 87/96 e da CF/88, o ICMS somente deve recair sobre a circulação jurídica de mercadorias, assim entendida como a operação mediante a qual seja transferida a titularidade do bem importado, o que não ocorre no presente caso.
• Trata-se de transferência de mercadorias para simples comodato, conforme se comprova pelo contrato e que junta em anexo.
• Portanto, não se enquadrando nos casos previstos em lei como fato gerador para a incidência do ICMS, manifestamente ilegal a autuação, conforme precedentes sobre o tema:
• MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Arrendamento mercantil internacional. Comodato de sondas para perfuração de poços de petróleo, com devolução dos equipamentos ao final. REPETRO. Não incidência do tributo. Interposição contra decisão desta Relatora que negou provimento ao apelo nos termos do art. 932, IV, "b", do CPC. Manutenção do decisum. Não incidência do imposto, dada a ausência de transferência de propriedade do bem. Questão pacificada pelo C. STF em regime de repercussão geral. RE 540829/SP - Tema 297. Precedentes. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJSP; Agravo Interno Cível 1046268-43.2017.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019)
• Atenção aos precedentes divergentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. VALORES RECEBIDOS POR MEIO DE ADMINSTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE FATO GERADOR OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO SITUADO EM OUTRO ESTADO. ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO ILIDIDA PARA FINS DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGENCIA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO CONFIGURADA. Omissões de receitas conhecidas por meio de informações prestadas por administradora de cartão de crédito. Valores recebidos por meio do uso de máquina de cartões de crédito utilizada por estabelecimento situado no Rio de Janeiro, mas cujas mercadorias são provenientes de estabelecimento de mesma titularidade localizado em Santa Catarina. Agravante que não logrou êxito em afastar a presunção de legalidade e legitimidade do auto de infração para fins de concessão da tutela de urgência, porquanto não trouxe a comprovação de que foram recolhidos os tributos referentes as saídas das mercadorias ou que o ingresso de valores em sua contabilidade, fossem resultantes de fatos geradores que não são passíveis de incidência tributária. Conhecimento e desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AI: 00075629420198190000, Relator: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 21/05/2019, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

• DA ENTREGA EM LOCAL DISTINTO DA NOTA FISCAL

• A Empresa foi autuada por entregar mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal como destinatário. No entanto, trata-se de autuação equivocada, pois o local da autuação trata-se do local em que a mercadoria foi simplesmente despachada novamente.
• Esta circunstância é comprovada por meio de:
1. Contratação do serviço de entrega que indica a ocorrência de transbordo em ;
2. A mercadoria citada chegou ao destinatário final citado na Nota Fiscal, conforme termo de entrega em anexo;
• Portanto, considerando que não houve "entrega da mercadoria", mas sim, baldeação para redespacho, não há que se falar em entrega para destinatário distinto do indicado na Nota Fiscal.
• Descabe, portanto, o auto de infração, já que houve prosseguimento da viagem, pelo redespacho, sem a ocorrência de qualquer prejuízo à Fazenda Estadual.

• INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR

• O destinatário final ficou mantido. A mercadoria foi entregue somente em , sendo que em foi apenas despachada novamente. Assim, não ocorre o fato gerador notificado, uma vez que o artigo 4º, I, "b", do Decreto estabelece:
• Art. 4o. - O local da operação ou prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:
  I - tratando-se de mercadoria ou bem:
  a) ( ...)
  b) onde se encontre, tratando-se de situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (grifos nossos)
• Assim porto todo exposto e pela documentação que junta em anexo que:
1. Houve emissão de nota fiscal para o destinatário final, com devido destaque do imposto;
2. Houve redespacho da mercadoria em , com devida emissão de CTRC para o destinatário final, que ocorreu em .
• Portanto, descabe a presunção de que o art. 4º, I, b, supra citado, pudesse estar em consonância com o ocorrido, uma vez que não houve infração de "situação irregular pela falta de documentação fiscal", nem "documentação inidônea".
• Afinal, uma simples omissão de observação de redespacho, não prejudica a qualidade da nota como elemento comprovatório de operação fiscal, não confere qualquer benefício ao emitente e nenhum prejuízo à Fazenda Pública, demonstrado a boa fé da empresa autuada.
• A ocorrência do artigo legal motivador da autuação é muito claro:
• Art. 8o. : São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:
  II - os transportadores:
  a) (...)
  c) em relação ás mercadorias que forem entregues a destinatário diverso do indicado no documento fiscal; (grifo nosso)
• Todavia, tal tipificação não se enquadra nos fatos objeto desta autuação, uma vez que a mercadoria, ao final, foi entregue ao destinatário correto.
• Presentes as nítidas diferenças entre as duas operações, conclui-se que a autuada não procedeu a qualquer ato característico que a levasse à sujeição tributária, ou seja, a "entrega a destinatário", devendo ser sumariamente arquivado o Auto de Infração, ora impugnado.

• DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - TRIBUTO PRESUMIDO SUPERIOR À OPERAÇÃO

• No presente caso, tratando se de de valor recolhido com base em valor presumido que se confirma posteriormente, superior ao devido, tem o Autor direito à restituição do valor pago a mais.
• Trata-se de direito do contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido.
• Nesse sentido, confirma o posicionamento do STJ:
• CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. TEMA JULGADO PELO STF SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No REsp 331.351/DF, o STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 2. Esse acórdão foi rescindido pela Primeira Seção diante do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL de que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida. 3. Apreciando a mesma questão, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.849, em 19/10/2016, relator o Ministro Edson Fachin, assentou compreensão permitindo restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. 4. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. 5. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer o direito ao crédito de ICMS pago a maior, oriundo do regime de substituição tributária progressiva. (STJ - REsp: 944618 SC 2007/0091989-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
• Afinal, devido o pagamento do tributo estritamente nos limites da base de cálculo tributável, o que foi estrapolado no presente caso, devendo ser anulado com a devida repetição de indébito.
• Assim, por todo exposto, não há que se falar em recolhimento de ICMS sobre por ausente base legal. Devendo ser imediatamente suspenso tais recolhimentos.
• DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE
• Insta consignar ainda que a má fé não pode em hipótese alguma ser presumida. Presumir que a conduta do Autor é eivada da intenção perniciosa implica proceder contrariamente ao dever de Boa-fé.
• No presente caso, ausente qualquer elemento que evidencie alguma intencionalidade do contribuinte, a boa fé deve ser presumida.
• A expressão boa-fé tem sua origem etimológica a partir da expressão latina fides, que significa fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa de outrem ou do acordo que tenha sido pactuado.
• A anulação do auto de infração impõe-se, portanto, como proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes, conforme disciplina sobre o tema:
• "Importa, para o caso, as noções de boa-fé e de abuso de direito. A boa-fé nos auxilia como um dos critérios axiológico-materiais para a verificação do abuso de direito. O exercício de um direito será abusivo quando se constatar que o mesmo é contrário à boa-fé objetiva. O Fisco abusa do direito ao desconsiderar os limites da boa-fé objetiva no curso do procedimento administrativo de apuração do fato imponível da obrigação tributária." (JFRS Sentença - 50426821920134047100)
• Trata-se do compromisso cooperação nas relações contratuais, razão pela qual legitima a expectativa do autor na condução do presente processo, conforme leciona Paulo Brasil Dill Soares:
• "Boa-fé objetiva é um ‘standard’ um parâmetro genérico de conduta. Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação ‘refletida’, pensando no outro, no parceiro atual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização de interesses das partes." (SOARES, Paulo Brasil Dill. Princípios Básicos de Defesa do Consumidor: Institutos de Proteção ao Hipossuficiente. Leme/SP: LED, 2001, p. 219-220.)
• Nesse mesmo sentido ao lecionar sobre a Segurança Jurídica, Fredie Didier Jr assevera:
• "O princípio da proteção da confiança impõe que se tutele a confiança de um determinado sujeito, concretizando-se com isso, o princípio da segurança jurídica. Como ensina Humberto Ávila, tutela-se a situação da confiança do sujeito que exerce a sua liberdade por confiar na validade (ou aparência de validade) de um conhecido ato normativo e, depois, vê frustradas as suas expectativas pela descontinuidade da vigência ou dos efeitos desse ato normativo, quer por simples mudança, quer por revogação, quer por invalidação."(DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 155, citando ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização do Direito Tributário. São Paulo: Malheiros. Ed., 2011.p.360)
• Viola a boa-fé o comportamento sistematizado do Fisco de interpretar e aplicar normas no sentido de apenas maximizar as suas receitas em detrimento do contribuinte.
• DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS
• Para fins de provar o acima alegado, requer :
• a) A promoção de perícia em ;
• b) A oitivia de testemunhas, para fins de comprovar a ;
• c)
• O pedido de diligências que o impugnante pretenda sejam efetuadas, deve estar motivada, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos acima.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer o acolhimento da presente impugnação para reconhecer como regular a declaração de renda do requerente relativa ao ano de , para anistiar o impugnante do imposto à pagar o tributo indicado, assim como a multa de ofício.

Termos em que, pede deferimento.

• , .
• 
  

Para pagamentos e parcelamentos de débitos dentro do prazo de impugnação, serão aplicados os benefícios de redução de multa de ofício de 50% e 40%, respectivamente.

ANEXOS

Pessoa Física

Espólio

Pessoa Jurídica