Modelo de Petição: Recurso de Apelação Nulidade do ICMS Energia Elétrica - NOVO CPC - Repetição de indébito

AO JUÍZO DA    VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE       Processo nº     ATENÇÃO Prazo de interposição do recurso é de 15 dias úteis – Arts. 219 e 1.003 §5º. Os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento – Art. 224CPC       por seus procuradores vem a Vossa Excelência nos termos do art. 724 e 1.009 do CPC interpor RECURSO DE APELAÇÃO em face de decisão de fls. que em ação ajuizada  . BREVE SÍNTESE DOS FATOS Neste momento descrever apenas o fatos relevantes à conclusão do necessário deferimento do pedido. Elencar de forma sucinta os fatores que conduzem à conclusão desejada. Após citação breve da decisão dispor o ponto exato do equívoco da decisão impugnada de forma que nas primeiras páginas o julgador já compreenda o fundamento do Trata-se de ação movida para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão TUST ou Distribuição TUSD/EUSD   que obteve a seguinte sentença     Ocorre que referida decisão merece reparo pois o   Apelante é consumidor de energia elétrica fornecida pela    . O corre que analisando suas faturas percebe-se que a base de cálculo dos impostos cobrados não está corretamente aplicada em especial quanto a incidência do ICMS. A base de cálculo utilizada contraria o ordenamento legal uma vez que está incidindo sobre o valor total da fatura como se vê das faturas exemplificativas em anexo. O ICMS deve incidir sobre as faturas de energia elétrica porem sua base de cálculo deve ser somente o valor da correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ou rubrica denominada nas faturas de energia mas pelo contrário incide sobre o total do valor da conta que é composto pelas   seguintes rubricas TE Tarifa de Energia TUSD Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição - custos relacionados a atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica conforme art. 12 da Resolução Normativa nº 166 de 10 e outubro de 2005 TUST Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - embutida no valor total da TUSD nos termos do §2º do art. 12 acima citado Ou seja a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas as tarifas de uso do sistema o que deve ser revisto pois  a Jurisprudência é unânime no sentido de que as tarifas de Distribuição Transmissão TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica razão pela qual requer a procedência desta demanda. .            Do Direito Desenvolva as razoes recursais com destaque aos motivos que conduziram o objeto da sentença. Pontue a contraposição individualmente e não somente reproduza a argumentação já desenvolvida na inicial ou na contestação. II – DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL O consumidor de energia elétrica possui legitimidade para propor ação questionando a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST uma vez que é o destinatário final do produto e detentor do direito de rever cobrança indevida em sua fatura.  Veja-se PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO EDISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUST E TUSD . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica denominados no Estado de Minas Gerais de TUST Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica . 2. Esta Corte firmou orientação sob o rito dos recursos Repetitivos REsp 1.299.303-SC DJe 14/8/2012 que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica . 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim por evidente não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e a TUSD Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica . Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte sem efeitos infringentes tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. EDcl no AgRg no REsp 1359399 / MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0269472-0 Relator a Ministro HUMBERTO MARTINS 1130 Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 27/08/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 06/09/2013 Portanto manifesta a legitimidade e interesse de agir viabilizando a presente ação. DO DIREITO  Para fins jurídico-tributários a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria sujeita portanto à incidência do ICMS.  Todavia ao definir as hipóteses de incidência do ICMS a Lei Complementar nº 87/96 cuidou e abranger nos termos do art. 155 inciso II da Constituição Federal tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias in verbis “Art. 2º – O imposto incide sobre I – operações relativas à circulação de mercadorias inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares restaurantes e estabelecimentos similares … .” Ocorre que por suas peculiaridades a energia elétrica encontra-se em permanente circulação sendo que ela somente será individualizada no momento em que for utilizada. Consequentemente o fato gerador do imposto só pode ocorrer quando da entrega da energia ao consumidor momento que se configura o fato gerador constante do art. 12 inciso I da Lei Complementar nº 87/96 “Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”  Assim nota-se que o fato gerador do ICMS pode ocorrer somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento. Diferentemente desta conceituação o ICMS tem incidido sobre a despesa denominada TUSD que corresponde à Tarifa de uso do sistema de Distribuição de Energia Elétrica das unidades consumidoras bem como sobre a TUST que corresponde a tarifa pelo uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica.  Ou seja exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação entendimento já sumulado pelo STJ Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido   AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.  I – A decisão agravada ao indeferir o pedido suspensivo fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS AgRg no REsp n. 1.408.485/SC relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma julgado em 12/5/2015 DJe de 19/5/2015 AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG relator Ministro Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 16/8/2012 DJe de 24/8/2012 .  II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.  III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.  STJ Processo n 0320218-94.2015.3.00.0000 Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO Data da publicação 20/05/2016 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM COM ESPEQUE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 83 E 391 DO STJ. 1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente de maneira a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir a omissão do julgado. 2. Na espécie eventual violação de lei federal seria reflexa e não direta porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação do art. 12 da Lei Estadual n. 688/96 descabendo portanto o exame da questão em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 280 do STF. 3. O Tribunal de origem alicerçou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte quando fixou que “incidirá ICMS nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. Assim as perdas de energia não estão sujeitas a tributação e certamente aqui se fala em perdas efetivas e não meramente presumidas” fl. 689 eSTJ . 4. O STJ entende que o “ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” Súmula 391/STJ . Agravo regimental improvido. AgRg no AREsp 632.686/RO Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS SEGUNDA TURMA julgado em 05/03/2015 DJe 11/03/2015 TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO TUSD . IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica i ncidindo in casu a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG Rel. Ministro Herman Benjamin Segunda Turma DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ ao apreciar o REsp 1.299.303/SC Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJe de 14.8.2012 na sistemática prevista no art. 543-C do CPC pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica consumidor em operação interna na condição de contribuinte de fato é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL 1ªSeção Rel. Min. Luiz Fux DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC . 3. No ponto não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário art. 97 da Constituição Federal tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10 considerando que o STJ o apreciar o REsp 1.299.303/SC interpretou a legislação ordinária art. 4º da Lei Complementar nº 87/96 . 4. Agravo regimental não provido.”   STJ Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES Data de Julgamento 07/02/2013 T1 – PRIMEIRA TURMA Com efeito se é ilegal a base de calculo da cobrança acima referida induvidosamente que o Autor sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses devendo ser ressarcido.  DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA TAXA SELIC E JUROS DE MORA Além da restituição dos valores indevidamente pagos deve incidir correção monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco previsto no artigo 150 inciso IV da CF” REsp 475.917/SC 2ª Turma Min Franciulli Netto DJ de 29/03/2004 . No mesmo sentido os julgados REsp 587.052/SC 1ª Turma Min. José Delgado DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC 2ª Turma Min. Eliana Calmon DJ de 02/06/2003. Assim deve ser aplicada a UFIR nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66 § 3º ambos da Lei n. 8.383/91 bem como juros e mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada recolhimento indevido e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996 conforme o artigo 39 § 4° da Lei n. 9.250/95. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença conforme entendimento consolidado na   Súmula 546 " Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo." Fábio Leopoldo de Oliveira     citado por Dejalma de Campos in Direito Processual Tributário pág. 95   ao lecionar sobre o tema destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra " Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou ainda das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura ' erro de direito' ou seja cobrança de tributo sem base legal ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade ou uma ilegalidade cabendo em quaisquer dos casos o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido." Portanto devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL- TUTELA DE EVIDÊNCIA  Nos termos do Art. 311 “ a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” quando preenchido alguns requisitos previstos em seus incisos quais sejam DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado o Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados por longos anos PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito Faturas de energia elétrica dos últimos 5 anos.   TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da Súmula nº 391 do STJ. Matéria devidamente analisada nos tribunais AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra alíquota de 25%. Alíquota majorada albergada em dispositivo declarado inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. TJRJ - AI 00041079220178190000 DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE 09/02/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DEFERIMENTO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – ICMS – TARIFAS " TUST" E " TUSD " – ENERGIA ELÉTRICA – Decisão que deferiu a tutela de evidência para afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição TUST e TUSD – Exação que vem sendo rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ – Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança – Desnecessidade de submeter o contribuinte à odiosa via do " solve et repete" – Precedentes – Decisão agravada mantida – Recurso desprovido. TJ-SP - AI 22562914620168260000 SP 2256291-46.2016.8.26.0000 Relator Ponte Neto Data de Julgamento 22/02/2017 8ª Câmara de Direito Público Data de Publicação 23/02/2017 Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Paragrafo Único inciso II do CPC ordem para  suspender imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST.  .     Requerimentos Por estas razões REQUER o recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo nos termos do Art. 1.012 do CPC para fins de   que seja imediatamente suspensa  a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão TUST ou Distribuição TUSD/EUSD a intimação do Recorrido para se manifestar querendo nos termos do §1º art. 1.010 do CPC a total procedência do recurso para se obter nova decisão para   declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão TUST ou Distribuição TUSD/EUSD definindo-se a base de cálculo do referido tributo em tais operações como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida informa que deixou de efetuar o preparo por ser beneficiário da justiça gratuita a condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência Nestes termos pede deferimento   OAB/
ATENÇÃO: Certifique-se sempre da vigência dos artigos legais referidos - a alteração de um dispositivo legal pode alterar embasamentos, suportes fáticos e prazos, podendo comprometer sua atuação.

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