Artigo 33 - Lei nº 6001 / 1973

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Segunda Câmara Criminal 2ª TurmaApelação              8000716-17.2024.8.05.0168 Comarca:            Monte Santo Recorrentes:        Eclécio Dias dos Santos                             Douglas Manoel dos Santos                             Paulo Barbosa da Silva  Defesa técnica:     Igor Rodrigo Da Silva Santos (OAB/BA 74.578)                                       Claresa Miquiele De Freitas Sá (OAB/BA n. 70.245) Recorrido:           Ministério Público do Estado da Bahia Relator:               Des. Nilson Castelo Branco         APELAÇÃO CRIMINAL ...

+6656 PALAVRAS

...– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, § 1º, INCISO II, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINARES: NULIDADE DECORRENTE DE ILEGAL VIOLAÇÃO DOMICILIAR E INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA À ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO E À DEFESA TÉCNICA – REJEIÇÃO – MÉRITO: ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – REDUÇÃO DAS PENAS – VIABILIDADE APENAS PARA O APELANTE PAULO BARBOSA DA SILVA - DETRAÇÃO DO TEMPO EM QUE PERMANECERAM PREVENTIVAMENTE CUSTODIADOS – ACOLHIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO CONDICIONAL DAS PENAS – NÃO CABIMENTO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO - CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR OU SEMILIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.   01 – Trata-se de apelação criminal interposta contra a Sentença lavrada sob o ID 72366378, que condenou Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) pela prática dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para o tráfico (Art. 33, §1º, inciso II[1], e art. 35[2], caput, ambos da Lei n. 11.343/06).   02 - Da atenta análise dos autos, verifica-se que os elementos informativos e as provas produzidas na instrução confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associaram para cultivar maconha em uma fazenda nominada “Pilar”, localizada no município de Monte Santo.   03 - Preliminarmente, importa destacar que não merece ser acolhida a alegação de nulidade decorrente de violação domiciliar, tendo em vista que a plantação não foi encontrada em casa ou domicílio, mas sim em imóvel rural, em área aberta.   04 - Em seu Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro lembra que: “O conceito de casa é tradicionalmente extraído pela doutrina e pela jurisprudência do art. 150, §4°, do Código Penal. A expressão casa compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas horas; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Insere-se no conceito de casa, portanto, não só a casa ou habitação, mas também o escritório de advocacia, o consultório médico, o quarto ocupado de hotel ou motel, o quarto de hospital, empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. Especificamente em relação aos residentes em área rural, o Estatuto do Desarmamento considera como residência ou domicílio, para fins de compreensão dos limites de registro de arma de fogo, toda a extensão do respectivo imóvel rural (Lei n. 10.826/03, incluído pela Lei n. 13.870/19).” (Manual de Processo Penal. 8ª Edição. p. 799/800).   05 - Da doutrina referenciada é possível extrair que, quando se trata de imóvel rural, o conceito de residência ou domicílio se estende a toda área apenas para fins de compreensão dos limites do registro de arma de fogo, conforme previsão do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03, incluído pela Lei n. 13.870/19).   06 - O caput do art. 5º do Estatuto do Desarmamento preceitua que “O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa.” Em seu § 5º, o dispositivo estabelece que, “Aos residentes em área rural, para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se residência ou domicílio toda a extensão do respectivo imóvel rural.” O dispositivo referenciado, portanto, estende o conceito de casa a toda extensão do imóvel rural apenas para fins da posse de arma de fogo devidamente registrada.   07 - Dito de outro modo, a excepcionalidade trazida pelo Estatuto do Desarmamento é aplicável restritamente à posse legal de arma de fogo, e não serve à proteção daqueles que utilizam imóvel rural para o cultivo de substâncias ilícitas.   08 - Quanto ao tópico, a Sentença ponderou que, “no caso das garantias constitucionais, a finalidade primordial é assegurar direitos básicos decorrentes da dignidade humana. É dizer, a garantia da inviolabilidade do domicílio só se justifica para salvaguardar a intimidade e a honra das pessoas, assegurados pela casa (em sentido amplo). Em termos simples, não se aplica o dispositivo transcrito quando não há domicílio.”   09 - Nesta linha, a douta Procuradoria de Justiça destacou que “não houve qualquer irregularidade, na medida que, se repisa, os agentes policiais não ingressaram no domicílio de quaisquer dos Denunciados. Todavia, ainda que tivessem, incontroversa é a situação de flagrância que autorizaria a entrada por parte deles na Fazenda. Inaceitável, pois, a configuração de qualquer nulidade.” Esse é o posicionamento adotado pela Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia nos Embargos Infringentes de n. 0500546-23.2020.8.05.0150, cujo julgamento, à unanimidade, foi encerrado em 16/12/2024.       10 - Rejeita-se, portanto, a alegada nulidade decorrente de violação domiciliar.   11 - Ainda como preliminar, a Defesa sustenta que as informações prestadas pelos recorrentes aos policiais na ocasião das prisões em flagrante consubstanciariam “confissões informais” e seriam nulas, em razão da “ausência de advertência das garantias constitucionais do direito ao silêncio” e pela “ausência de defesa técnica”.   12 - É indiscutível que a advertência quanto ao direito ao silêncio constitui garantia constitucional de imperiosa observância. A Constituição Federal, em cláusula pétrea, assevera que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5, LXIII, CF).   13 - No entanto, não consta dos autos a demonstração da violação desses direitos, uma vez que a lei não exige a presença de defesa técnica como pressuposto para a efetivação de prisão em flagrante. Além disso, segundo entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial” (STJ. AgRg no HC n. 872.775/GO, julgado em 6/2/2024).   14 - Ademais, como se observará mais detalhadamente na análise do mérito recursal, tudo que os policiais testemunharam sobre o que ouviram dos apelantes na ocasião do flagrante foi valorado pelo Sentenciante como prova testemunhal, e não como “confissão informal”.    15 - Aliás, a própria Sentença registrou expressamente que “o que os acusados informaram aos policiais militares no momento da prisão não será considerado por este juízo como confissão, enquanto meio de prova.”   16 - Neste ponto, é oportuno acrescentar que não consta dos autos a comprovação da existência de circunstância capaz de desacreditar os testemunhos prestados pelos policiais que efetivaram as prisões dos apelantes. Deste modo, os depoimentos colhidos, sejam eles como elementos informativos na fase inquisitorial, sejam como provas na fase judicial, são válidos e devem ser valorados na forma do art. 155 do Código de Processo Penal.   17 - De outro lado, observa-se que os termos dos interrogatórios dos apelantes na Delegacia de Polícia contêm expressa referência ao esclarecimento acerca dos “direitos constitucionais, previstos no Art. 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado”. Consta ainda dos autos (ID 442654271) as “notas de ciência” assinadas pelos recorrentes Eclécio Dias dos Santos (fls. 55), Douglas Manoel dos Santos (fls. 69) e Paulo Barbosa da Silva (fls. 84), com referência à ciência das garantias constitucionais, dentre as quais aquelas relativas ao direito ao silêncio e à assistência de advogado.   18 - São válidos, portanto, os depoimentos prestados pelos policiais, como provas testemunhais, assim como os interrogatórios prestados pelos recorrentes na Delegacia de Polícia, como confissões, precedidas de regular observância dos direitos assegurados na Constituição Federal.   19 - Desta forma, conclui-se que as preliminares suscitadas devem ser rejeitadas.   20 - Seguindo à análise do mérito recursal, constata-se que os elementos informativos e as provas produzidas na instrução judicial confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associaram para cultivar cannabis sativa (maconha) em imóvel rural.   21 - Emerge dos autos que Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos trabalhavam diretamente na plantação e no cultivo da substância, adotando cuidados como adubação e irrigação diária, enquanto Paulo Barbosa da Silva, além de ser o proprietário ou o possuidor da aludida área rural, era o responsável pelo abastecimento dos alimentos no imóvel, o que fazia com regularidade.   22 - A materialidade delitiva consta do Auto de exibição (ID 442654273), do laudo de constatação (ID 442654273) e do Laudo de exame pericial definitivo juntado sob o ID 72366085 (fls. 26), que confirmam que as substâncias apreendidas correspondem a cannabis sativa (maconha).   23 - O Laudo da perícia realizada na plantação (ID 458517606), em suas constatações, registrou que: “o local continha quatro tanques no solo coberto com lonas plásticas para represar água, tubulação de água interligando os tanques, outra tubulação em um tanque solo de grande porte, direcionando água para os tanques menores na plantação. As plantas distavam uma das outras em um metro, e dois metros de outras leiras. O terreno não tinha um formato comparativo, pois aproveitaram os pequenos tanques (três tanques) improvisados par armazenar água nos arredores, no entanto, estimou-se uma área retangular de 160 metros por 120 metros.”   24 - A autoria delitiva, por sua vez, emerge dos interrogatórios dos apelantes e dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas Andrews Maciel França e José Augusto Vieira de Andrade.   25 - Em seu interrogatório prestado na Delegacia de Polícia, Eclécio Dias dos Santos (Recorrente) confirmou que participou da plantação de mais de cinco mil pés de maconha na propriedade rural que fica situada no Município de Monte Santo e que, desde o mês de fevereiro de 2024, juntamente a Douglas Manoel dos Santos, cultivou a plantação para que, após a colheita, recebesse o resultado financeiro da venda. Acrescentou que a área foi arrendada por Paulo Barbosa da Silva, que também era o “responsável por manter o rancho com mercadorias para consumo, feijão, arroz, macarrão, (...) e que tais iniciativas ocorriam em dias alternados; (...)”.   26 - O Recorrente Douglas Manoel dos Santos, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, contou que “o início da plantação se deu no dia 04 de fevereiro de 2024” e “foram abertas cerca de duas mil covas”, cabendo em cada uma “em média cinco pés” de maconha. Detalhou que trabalhava com o recorrente Eclécio Dias dos Santos, adubando e molhando a plantação diariamente, e que “permaneceriam no local até a colheita da plantação”, que “sairia do local pronta para o consumo”.   27 - Também contou que a área pertencia ao apelante Paulo Barbosa da Silva, que a arrendou a “Rodrigo” com “pleno conhecimento” que seria utilizada para o plantio da droga. Ressaltou que, mesmo com o arrendamento, Paulo Barbosa da Silva frequentava a área.   28 - Narrou, ainda, que, na tarde do dia 26/04/2024, estava na companhia de Eclécio Dias dos Santos “dando manutenção” e molhando a “plantação de maconha”, quando foram surpreendidos pela chegada dos policiais que efetivaram as prisões em flagrante.   29 - Por sua vez, também na Delegacia de Polícia, o Recorrente Paulo Barbosa da Silva narrou que, no mês de fevereiro de 2024, arrendou a sua área rural para “Rodrigo”, para que fosse utilizada para a plantação de maconha. Acrescentou que foram plantadas entre “1.000 e 1.500 covas” de maconha e que iria receber R$ 50.000,00 após a venda da droga. Confirmou, ainda, que passou algumas vezes no imóvel, para levar “mantimentos para os rapazes trabalhadores”.   30 - Em Juízo, os policiais Andrews Maciel França e José Augusto Vieira de Andrade foram uníssonos ao testemunhar que foram informados sobre a existência de uma plantação de maconha em uma fazenda. Ao chegarem no referenciado imóvel, encontraram uma grande plantação de maconha, com “uma média de 8 a 10 mil pés”. No local, estavam os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, que informaram que foram contratados por Paulo Barbosa da Silva para “adubar, irrigar e colher a droga”.   31 - Os elementos informativos e as provas produzidas na instrução, portanto, confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associam para cultivar maconha em imóvel rural, cuja área continha milhares de “pés” de maconha.   32 - As circunstâncias fáticas acima vistas, notadamente a estrutura empregada para a produção da droga, demonstram que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas, motivo pelo qual não é possível a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006[3]. Vale repisar que o Laudo da perícia realizada na plantação (ID 458517606), em suas constatações, registrou que: “o local continha quatro tanques no solo coberto com lonas plásticas para represar água, tubulação de água interligando os tanques, outra tubulação em um tanque solo de grande porte, direcionando água para os tanques menores na plantação. (...).”   33 - Por seu turno, para a configuração do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige-se a comprovação de vínculo estável entre os agentes, para a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.   34 - Para a doutrina, “a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime   depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).” (Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 5ª ed. 2017. p. 1036).   35 - As provas acima analisadas demonstram que os apelantes se associaram, com estabilidade, para o cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.   36 - Quanto ao tema, a Douta Procuradoria de Justiça destacou que, “no caso, há de se observar que o modus operandi da associação está descrito na denúncia, evidenciando a existência de ajuste prévio, caráter permanente da societas criminis, com a divisão de tarefas e o fim específico de traficar substâncias entorpecentes. Vê-se que os Réus, Douglas e Eclécio, comandados por Paulo, eram responsáveis por cuidar da plantação de maconha.”   37 - Por tudo visto e ponderado, é imperioso que se mantenha as condenações de Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) pela prática dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para o tráfico (Art. 33, §1º, inciso II, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06).   38 - Seguindo à análise das penas, verifica-se que, sem comportar reparos, a Sentença impôs a Eclécio Dias dos Santos e a Douglas Manoel dos Santos a pena de 05 anos de reclusão, pelo crime de Tráfico de drogas, e 03 anos e 04 meses de reclusão, pelo crime de Associação para o tráfico.   39 - Para o crime de Tráfico de drogas, a pena base foi estabelecida no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. A confissão não pode servir como atenuante, visto que, na forma do entendimento explicitado na súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.   40 - Não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual, para os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, as penas decorrentes do tráfico de drogas cristalizam-se definitivamente em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa.   41 - Relativamente ao delito de Associação para o tráfico, a Sentença, acertadamente, elevou a pena base em um ano acima do mínimo legal, fixando-a em 04 anos de reclusão, considerando a quantidade de plantas na empreitada. Com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena se cristalizou definitivamente em 03 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 700 dias multa.   42 - Para os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, mantêm-se as penas estabelecidas na Sentença em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, em razão do cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.   43 - Os fundamentos apontados nos parágrafos anteriores também foram aplicados na Sentença para dosar a pena imposta ao Recorrente Paulo Barbosa da Silva. Em acréscimo, a pena foi agravada pela reincidência, considerando a existência de trânsito em julgado na ação penal 8000691-04.2024.8.05.0168, cujo término do comprimento da pena e a data da infração que aqui se analisa extrapola o lapso de 05 anos. Neste ponto, importa lembrar que o art. 64, I, do Código Penal estabelece que, para efeito de reincidência, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos”[4].   44 - Quanto ao tópico, a douta Procuradoria de Justiça ponderou em seu parecer que, “no que concerne ao Apelante PAULO BARBOSA DA SILVA, passível de observação que este se insurge quanto ao fato de que o juízo a quo o considerou reincidente, a despeito de que o ‘referido processo utilizado para considerar o Apelante reincidente, teve sua pena extinta em 15/08/2017 (doc. 05 e 06), ou seja, há mais de 7 anos, não podendo assim ensejar como reincidente.” Nesse ponto, conforme reconhecido pelo Parquet, a Defesa se mostra correta, na medida em que, de fato, do momento em que a pena foi extinta (15/08/2017), até o presente momento e até a data dos novos crimes, decorreram mais de 05 anos, fazendo jus, portanto, o Apelante ao afastamento da reincidência.’”   45 - Desta forma, a exclusão da agravante alusiva à reincidência sobre a dosimetria da pena imposta ao Recorrente Paulo Barbosa da Silva conduz ao seu redimensionamento a 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, em razão do cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.   46 - Portanto, para cada um dos apelantes, cabe o cumprimento de 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa.   47 - Para o estabelecimento do regime inicial do cumprimento das penas privativas de liberdade, é imperioso observar que os recorrentes estão presos preventivamente desde 26/04/2024, motivo pelo qual a detração da custódia provisória deve incidir sobre as penas dosadas em 08 anos e 04 meses de reclusão.   48 - Conforme disposto no art. art. 33, 2º, b, do Código Penal[5], a condenação não superior a 08 anos pode ser iniciada no regime semiaberto.   49 – Para fins de estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser levada em consideração o tempo de prisão provisória a que estão submetidos os recorrentes, desde 26/04/2024.   50 – Do início da custódia cautelar dos apelantes (26/04/2024) até a data da prolação da Sentença (13/09/2024), já se tinha superado o lapso de 04 meses. Deduzido esse tempo das condenações estabelecidas em 08 anos e 04 meses de reclusão, resta menos de 08 anos de pena a cumprir. Dessa forma, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o semiaberto, na forma do art. art. 33, 2º, b, do Código Penal.   51 - Não é possível suspender a execução das penas privativas de liberdade ou substituí-las por restritivas de direitos, considerando que as quantidades das penas aplicadas não atendem aos requisitos previstos nos artigos 44[6] e 77[7] do Código Penal.   52 - De igual modo, não é possível conceder aos recorrentes o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que a Sentença demonstrou concretamente a presença dos requisitos da prisão preventiva.   53 - A preventiva é espécie de prisão com indiscutível natureza cautelar e provisória, motivo pelo qual a sua decretação ou manutenção exige a demonstração concreta do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.   54 - Feitas estas considerações e retornando à análise dos autos, vê-se que o acervo probatório demonstra a materialidade delitiva e a autoria atribuída aos apelantes. Ademais, a Sentença recorrida apontou a concreta necessidade de garantia da ordem pública, face a “gravidade em concreto do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecente localizado”.   55 – Pelo exposto, é imperiosa a manutenção das prisões preventivas dos recorrentes, considerando que estão preenchidos os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.   56 - No entanto, considerando o estabelecimento do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, é imperioso que o Juízo de origem proceda a compatibilização da cautelar imposta. Vale anotar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto quando presentes os requisitos legais. A gravidade concreta do delito e a necessidade de garantia da ordem pública justificam a custódia cautelar." (AgRg no HC n. 941.856/MG, julgado em 4/11/2024). Precedentes.   57 - Já finalizando a análise dos pleitos, constata-se que o apelante Douglas Manoel dos Santos alega que é indígena e, com esse fundamento, busca a concessão da prisão domiciliar ou a semiliberdade.   58 - Contudo, o pedido formulado não pode ser acolhido, uma vez que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973, que prevê o cumprimento da pena em regime de semiliberdade e em estabelecimento da FUNAI, somente se aplica ao réu indígena não integrado socialmente ou em fase de aculturação.” (AgRg no AREsp n. 1.916.005/MS, julgado em 8/2/2022). Precedentes.   59 - Nesta linha intelectiva, a douta Procuradoria de Justiça destacou que: “In casu, a Declaração de Pertencimento Étnico (Id. Num. 72366335) acostado aos autos, de fato, comprova o tanto quanto alegado e a qualidade de indígena do acusado. Contudo, conforme já pontuado por esta Procuradoria de Justiça, não existem dúvidas de que, apesar desse reconhecimento, o Réu é plenamente integrado à sociedade, falando e compreendendo plenamente a língua portuguesa, bem assim tendo estudado até a 4ª série do ensino fundamental, de modo que não se aplica o regime tutelar previsto no Estatuto do Índio, devendo ser tratado como qualquer outro nacional, vez que incorporou a cultura e comunhão nacionais. Demais disso, embora o Estatuto do Índio tenha por objetivo regular a situação jurídica dos indígenas ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, a prisão por tráfico de drogas deixa claro que no caso em apreço o fato que culminou na prisão do Apelante não configura um ato característico dos povos indígenas, mas de um cidadão comum, o que só reforça o posicionamento de que ser indígena não pode servir como “álibi” para cometer crimes.”   60 – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do apelo, “apenas para afastar a reincidência do Recorrente PAULO BARBOSA DA SILVA, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença”.   PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.                     ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos esses autos de Apelação Criminal de n. 8000716-17.2024.8.05.0168, da Comarca de Monte Santo, interposta por Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva em face do Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e, no mérito, prover parcialmente o apelo, nos termos do voto condutor.   (ULB)    [1] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: (...) II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; (...)   [2] Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.   [3] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:         (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.         (Vide Resolução nº 5, de 2012)   [4]Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [5] Reclusão e detenção         Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;         b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;         c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.         § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;         b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;         c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.         § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)   [6] Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)     [7]  Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.         (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)       [1] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: (...) II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; (...)   [2] Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.   [3] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:         (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.         (Vide Resolução nº 5, de 2012)   [4]Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)         II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [5] Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)     [6]  Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.         (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)       (ULB)   (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8000716-17.2024.8.05.0168, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): NILSON SOARES CASTELO BRANCO, Publicado em: 24/01/2025)