Modelo de Petição: Recurso de Apelação - Contestação Improbidade Administrativa - Inaplicabilidade a Agentes Políticos - Lei de Responsabilidade

EXCELENTÍSSIMO A SENHOR A DR. JUIZ DE DIREITO DA      VARA     DA     COMARCA DE      Processo nº     ATENÇÃO Prazo de interposição do recurso é de 15 dias úteis – Arts. 219 e 1.003 §5º. Os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento – Art. 224 CPC       por seus procuradores vem a Vossa Excelência nos termos do art. 724 e 1.009 do CPC interpor RECURSO DE APELAÇÃO em face de decisão de fls. que em ação ajuizada  .       BREVE SÍNTESE E DA DECISÃO Neste momento descrever apenas o fatos relevantes à conclusão do necessário deferimento do pedido. Elencar de forma sucinta os fatores que devem conduzir à nova decisão. ATENÇÃO A mera cópia literal da inicial/contestação conduz à inépcia do recurso. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RAZÕES RECURSAIS. CÓPIA LITERAL DA CONTESTAÇÃO. INÉPCIA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. - Nos termos do estabelecido pelo art. 1010 III do CPC/15 incumbe ao apelante declinar as razões do pedido de reforma da sentença ou de decretação de sua nulidade. - A parte do recurso de apelação que constitui cópia literal da petição inicial é considerada inepta não podendo ser conhecida. - Diante da fixação da verba honorária sucumbencial em percentual mínimo legalmente estabelecido no § 2º do art. 85 do CPC/15 e de maneira condizente com o trabalho realizado e com os critérios elencados em seus incisos não há que se falar em redução. TJ-MG - AC 10378160015509001 MG Relator Luiz Artur Hilário Data de Julgamento 26/09/2017 Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 10/10/2017 Em apertada síntese o Ministério Público acusa o demandado por ato de improbidade administrativa pelo fato de ter firmado um contrato por dispensa de licitação com amparo do art. 24 inciso XIII da Lei 8.666/93 o qual se enquadraria no art. 10 inciso VIII da Lei 8.429/92. No entanto o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação criando uma mens legis que inexiste. Note Excelência que o arrazoado inicial é lacunoso não identificando com precisão a conduta improba incutida de má fé atribuída ao demandado e muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa. Desta forma passa-se ao mérito da contestação para o fim de demonstrar o manifesto descabimento da Ação. Após trâmite regular a ação obteve a seguinte sentença     Ocorre que referida decisão merece reparo pois  .            DO DIREITO Desenvolva as razoes recursais com destaque aos motivos que conduziram o objeto da sentença. Pontue a contraposição individualmente e não somente reproduza a argumentação já desenvolvida na inicial ou na contestação.

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

Pelo que se depreende da sentença recorrida o pedido inicial foi negado considerando o único argumento de que    . Ou seja não há completa fundamentação que ampare a decisão do Juiz pelo indeferimento do pedido. A ausência da devida fundamentação afronta diretamente a Constituição Federal em seu Art. 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação A mesma redação é disposta no artigo  11  do  CPC/2015 amplamente reforçado pela doutrina " O dever de fundamentação das decisões judiciais é inerente ao estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes. Sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais.  Perde em uma palavra o seu próprio caráter  jurisdicional. O dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório como direito de influência -não por acaso direito ao contraditório e dever de fundamentação estão previstos na sequência no novo Código Adiante o art. 489 §§ 1º e 2º   CPC visa a delinear de forma analítica o conteúdo do dever de fundamentação." MARINONI ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev.atual.. RT. 2016- ref. artigo 11   A fundamentação da decisão portanto não é uma faculdade uma vez que inerente e indispensável ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa razão pela qual artigo  489  do  CPC  corrobora o entendimento expondo taxativamente a fundamentação como requisito essencial da sentença " Art. 489. São elementos essenciais da sentença ... II - os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito III - o dispositivo em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que ... II - empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador " Razão pela qual se uma decisão judicial não é fundamentada carece dos requisitos legais de eficácia e validade pois ilegal! Este entendimento predomina nos tribunais INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL - Sentença não fundamentada – Ofensa ao art. 93 IX da Constituição Federal e artigo 458 II do CPC/73 – Sentença anulada com determinação de remessa dos autos à origem – RECURSO PROVIDO. TJ-SP - APL 00147882520138260176 SP 0014788-25.2013.8.26.0176 Relator J.B. Paula Lima Data de Julgamento 13/12/2016 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado Data de Publicação 16/12/2016 PROCESSO CIVIL. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE. JULGAMENTO DO MÉRITO. BUSCA E APREENSÃO. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE MORA. 1- O ordenamento processual considera não fundamentada sentença que não enfrenta a tese deduzida pela parte capaz de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Ausência de fundamentação que torna o ato nulo e os que dele decorrem . 2 ... . TJ-RJ - APL 00949368920128190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 5 VARA CIVEL Relator MILTON FERNANDES DE SOUZA Data de Julgamento 13/12/2016 QUINTA CÂMARA CÍVEL Data de Publicação 15/12/2016 Ao dispor sobre a fundamentação a doutrina complementa " Fundamentação.   A fundamentação das decisões judiciais é ponto central em que se apoia o Estado Constitucional constituindo elemento inarredável de nosso processo justo art.  5º   LIV   CF . ... A fundamentação deve ser concreta estruturada e completa deve dizer respeito ao caso concreto estruturar-se a partir de conceitos e critérios claros e pertinentes e conter uma completa análise dos argumentos relevantes sustentados pelas partes em suas manifestações. Fora daí não se considera fundamentada qualquer decisão arts.  93   IX   CF e 9º 10 11 e 489 §§ 1º e 2º CPC ."   MARINONI ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev.atual.. RT. 2016- ref. artigo 489 Razão pela qual considerando que a sentença não se mostra devidamente fundamentada seve ser considerada nula para que seja devidamente revista. DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA Conforme narrativa acima colacionada ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa pois o trâmite processual se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios   constitucionais da ampla defesa e do contraditório sob pena de nulidade. Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao Recorrente todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional " Art. 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes ... LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes ... " No entanto em manifesta quebra ao direito constitucional     . Ou seja trata-se de manifesta quebra do direito constitucional à ampla defesa especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente conforme análise das cortes superiores " .. tenho para mim na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte que se impõe reconhecer   mesmo em se tratando de procedimento administrativo que ninguém pode ser privado de sua liberdade de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado de um lado e o indivíduo de outro . Cumpre ter presente bem por isso na linha dessa orientação que o Estado em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária ... . Isso significa portanto que assiste ao cidadão e ao administrado mesmo em procedimentos de índole administrativa a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa com os meios e recursos a ela inerentes consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º LV . O respeito efetivo à garantia constitucional do ' due process of law' ainda que se trate de procedimento administrativo como o instaurado no caso ora em exame perante o E. Tribunal de Contas da União condiciona de modo estrito o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração sob pena de descaracterizar-se com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado especialmente quando tais deliberações como sucede na espécie importarem em invalidação por anulação de típicas situações subjetivas de vantagem." MS 27422 AgR Relator Ministro Celso de Mello julgamento em 14.4.2015 DJe de 11.5.2015 A doutrina no mesmo sentido segue este entendimento.  “É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal mas também o administrativo nos termos do art. 5º LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos punitivos ou não bastando haver litígios. Logo os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais sob pena de nulidade”. Harrison Leite Manual de Direito Financeiro Editora jus podivum 3ª edição 2014 p. 349 Portanto o não deferimento do      demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa razão pela qual merece provimento o presente pedido

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em cargos funções mandatos ou comissões   por nomeação   eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias estabelecidas na  Constituição  e em leis especiais.  Tem normas específicas para sua escolha investidura conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade que lhes são privativos.” Sobre as atribuições dos agentes políticos é importante colacionarmos as lições do  Diógenes Gasparini   “ o liame que os prende à Administração Pública é de natureza política   e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.   Seus direitos e obrigações derivam diretamente da  Constituição   e por esse motivo podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem portanto ao regime de pessoal embora alguns como os Ministros de Estado e Secretários possam ter certos direitos instituídos a exemplo das férias se atenderem às exigências aquisitivas. Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa. ATENÇÃO Este posicionamento não é mais dominante nos Tribunais Superiores. RE 803297. ARE 1039549. ARE 958326 Ausência de ato improbo A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema conceitua “ A Lei de Improbidade portanto não pune a mera ilegalidade mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional São Paulo Atlas 2002 p.2611 Portanto os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Da licitude da contratação A contratação objeto da ação proposta foi realizada com fulcro no artigo 24 inciso XIII da Lei 8.666/93   in verbis Art. 24. É dispensável a licitação ... Transcrever inciso específico da motivação da contratação.   A justificativa desta contratação encontra-se perfeitamente formalizada junto ao processo administrativo consubstanciada unicamente na     Portanto perfeitamente lícita a contratação em vergasto. Assim não se fere nem a legalidade nem a moralidade que devem revestir toda e qualquer avença com o Poder Público desconstituindo qualquer possibilidade de enquadramento à Lei de improbidade administrativa. Afinal ausente qualquer traço de conduta dolosa que   maculasse o ato. Corroborando com este entendimento Mauro Gomes de Mattos leciona sobre a tipicidade prevista no art. 10 da referida lei “Conduta dolosa ou culposa do agente capaz de tipificar ato de improbidade narrado no art. 10 é aquela que não exige apenas uma vontade livre e consciente em realizar quaisquer condutas descritas responsabilizando-se também aquele que viola a prudência tornando-se imprudente e negligente com a coisa pública lesando via de consequência o erário público.  Essa conduta deverá ser ilícita contrapondo-se à legalidade para a obtenção de um fim vedado pela norma legal.  Ou em outras palavras a conduta dolosa do agente público que for lícita mas ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário não se sujeita à responsabilização por ato de improbidade administrativa.  Deverá o ato do agente público estar contaminado pela ilicitude. ”   in  op. cit. pg. 264 Portanto a simples existência de uma dispensa de licitação não constitui motivo suficiente para evidenciar alguma ilicitude sendo descabida a aplicação da lei de improbidade administrativa. Da ausência de prejuízo ao erário público O ato impugnado foi enquadrado pelo Ministério Público no artigo 10 inciso XIII da lei de improbidade administrativa in verbis Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens  ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei e notadamente ... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente Ocorre que o serviço contratado foi efetivamente prestado em prol do interesse público sem qualquer evidência de algum enriquecimento ilícito. Mauro Roberto Gomes de Mattos ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação “O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial desvio apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim para que haja a subsunção na hipótese em tela a conduta do agente público ainda que seja omissa dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário causando-lhe lesão .” in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed. pg. 264 No entanto em momento algum há qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público!   Pelo contrário traz apenas o levantamento de questões formais sem a existência de qualquer superfaturamento ou que os serviços prestados estariam fora do preço de mercado. A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Ou seja pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam empresas que prestariam os mesmos serviços por preços inferiores mas NÃO CITA NENHUMA! Ora! A  Lei de Improbidade Administrativa busca unicamente punir o gestor inescrupuloso e vil e não o inábil aquele que comete falhas sem repercussão ao erário público e ao bom funcionamento da Administração Pública. Tal conceito diga-se já é assente ao Superior Tribunal de Justiça há anos permanecendo da mais pretérita à mais recente jurisprudência ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 10 II XI E XII DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO . AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Trata-se de Ação de Improbidade ajuizada em face dos ora agravados com fundamento na irregularidade no pagamento decorrente da prestação de serviço de transporte escolar na região de Águas do Miranda/MS sem a realização do correspondente procedimento licitatório tendo a conduta sido tipificada no art. 10 II XI e XII da Lei 8.429/92. 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário . Contudo as instâncias de origem não esmeraram a demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal. 3. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. AgRg no REsp 1330664/MS Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 14/05/2013 DJe 22/05/2013 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SANEAMENTO DAS CONTAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO . 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário à luz da atual jurisprudência do STJ exige a presença do efetivo dano ao erário critério objetivo e ao menos culpa . Precedentes AgRg no Ag 1.386.249/RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 13/4/2012 EREsp 479.812/SP Relator Ministro Teori Albino Zvascki Primeira Seção DJe 27/09/2010 e AgRg no AREsp 21.662/SP Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma DJe 15/2/2012. 2. ... 5. Recurso especial provido. REsp 1206741/SP Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA julgado em 17/05/2012 DJe 23/05/2012 APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. O art. 12 parágrafo único da Lei n. 8.429/92 fundado no princípio da proporcionalidade determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente. Conforme a prova recolhida na instrução não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais não se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-Secretário Municipal o que a torna atípica. Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 03/04/2013 Ou seja ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal esta não invalida o procedimento nem tampouco torna o Requerido desonesto ou desleal a ponto de submetê-lo ao rito da Lei de Improbidade Administrativa pois ausente qualquer demonstração de dano ao erário público. Da inexistência de dolo Inobstante a ausência de qualquer prejuízo ao erário público não bastaria a simples evidência de que o ato administrativo pudesse desbordar da legalidade é indispensável evidenciar a existência do dolo. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência da Lei de Improbidade Administrativa conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro “ Mesmo quando o ilegal seja praticado é preciso verificar se houve culpa ou dolo se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. ” in Direito Administrativo 12ª ed. p.675 Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público por improbidade administrativa é crucial que seja evidenciada a existência de má fé. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o ânimo em lesar os cofres públicos supostamente praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a presente ação.  Repita-se meras irregularidades não são consideradas atos de improbidade conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vejamos APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇO DE CAPINA NAS VIAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCÊNCIA. Conforme abalizada doutrina a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos. Consiste no dever de o funcionário no exercício de suas funções servir a Administração com honestidade sem se aproveitar dos poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem. No caso a contratação de funcionário para o serviço de capina sem concurso público não havendo demonstração de dolo ou culpa e efetiva participação do Prefeito Municipal descaracteriza a qualidade de ato de improbidade . Atipicidade da conduta. Apelação do réu provida. Apelação Cível Nº 70038266169 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Marco Aurélio Heinz Julgado em 10/11/2010 “AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. ‘A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violada do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública tal como definido por lei’ Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo 3ª ed. ver. e atual. São Paulo Saraiva 2008 p. 828 . 2. Para que se configure a improbidade devem estar presentes os seguintes elementos o enriquecimento ilícito o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência . 3. O ato de improbidade na sua caracterização como de regra exige elemento subjetivo doloso à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo bem como de prejuízo ao erário razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. Recursos especiais providos.” REsp nº 654.721/MT Rel. Min. Benedito Gonçalves 1ª Turma DJ 1º.07.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 ART. 11. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA. 1. ... 2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade de má-fé do agente público do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais por força de inequívoca disposição legal é que se admite a sua configuração por ato culposo artigo 10 da Lei 8.429/92 . 3. A doutrina do tema é assente que ' imoralidade e improbidade devem-se distinguir posto ser a segunda espécie qualificada da primeira concluindo-se pela inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do artigo 10 da Lei 8.429/92.' Aristides Junqueira José Afonso da Silva e Weida Zancaner . É que " estando excluída do conceito constitucional de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta dos agentes públicos a conclusão inarredável é a de que a expressão ' culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional. Mas além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada improbidade administrativa em conduta simplesmente culposa o que se desejou primordialmente foi fixar a distinção entre improbidade e imoralidade administrativas tal como acima exposto admitindo-se que há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da improbidade já que esta há de ter índole de desonestidade de má-fé nem sempre presentes em condutas ilegais ainda que causadoras de dano ao erário." Improbidade Administrativa -questões polêmicas e atuais coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho São Paulo Malheiros 2001 pág. 108 . 4. Destarte " somente nos casos de lesão ao erário se admitiria a forma culposa — cumulativamente com a dolosa — de improbidade administrativa porquanto teria o legislador silenciado quanto às hipóteses em que não houvesse prejuízo ao patrimônio público. Com efeito a forma culposa de lesão aos princípios que regem a atuação dos agentes públicos por si só sem o correspondente prejuízo patrimonial efetivo não basta para justificar incidência das sanções de improbidade administrativa ante o princípio da reserva legal" Improbidade Administrativa Fábio Medina Osório Porto Alegre Síntese 1997 pág. 82 . 5. Recurso especial provido. REsp nº 939.142-RJ Primeira Turma Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX DJe 10.04.2008 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Assim considerando que o Ministério Público deixou deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência de dano e dolo do agente público resta  notoriamente descaracterizados os atos indicados como de improbidade administrativa – refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial nos termos do Art. 17 §8º da Lei 8.429/92. Da ausência de provas Ao analisar minuciosamente os autos da ação de improbidade proposta verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão de   ou seja sem qualquer evidência concreta.  Fato é que de forma leviana instaurou-se a presente ação de improbidade desprovida de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente público na condução de suas atividades consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação de improbidade traçada A Lei nº 8.429/92 tratou de estabelecer em seu artigo 17 §6º condições mínimas para a interposição da referida ação vejamos Art. 17. A ação principal que terá o rito ordinário será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. ... § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas observada a legislação vigente inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. No entanto os autos carecem de provas suficientemente bastante a demonstrar a existência de qualquer ato desonesto por parte do Requerido que pudessem evidenciar a ocorrência de prejuízo ao erário ou mesmo ato doloso na condução do ato.   na Lei 8.429/92. Mauro Roberto Gomes de Mattos alerta sobre a fragilidade da ação quando carente de provas “ Não deve a ação de improbidade administrativa ser manejada sem que haja o mínimo de plausividade jurídica embasada pela prova.   Nesse contexto   a matéria jornalística que noticia suposta prática de ato de improbidade administrativa por parte do agente político não se presta para a finalidade de embasar o ajuizamento da ação correspondente.  Isso porque a notícia veiculada não possui compromisso com a verdade eis que é editada com a finalidade de possibilitar a leitura pelo maior número de pessoas .” op. cit. pg. 556 Ausente portanto qualquer lastro probatório do envolvimento da existência de prejuízo ao erário público bem como a má fé na constituição do ato administrativo incabível qualquer condenação por improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DAS MISSÕES. EX-PREFEITO MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA CONSTRUÇÃO DE CAMADA ASFÁLTICA NAS RUAS DA CIDADE E RESTAURAÇÃO DO ASFALTO JÁ EXISTENTE. I – ... - Para que se configure conduta ímproba é necessária a perquirição do elemento volitivo do Agente Público e de terceiros dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e ao menos culpa nos casos do artigo 10 não sendo suficiente para tanto a irregularidade ou a ilegalidade do ato. VII - Ausência de comprovação de enriquecimento ilícito. Ademais o Ministério Público não trouxe aos autos elemento que demonstrasse prejuízo aos cofres públicos por ser excessivo o valor pago ou por não ter ocorrido a devida prestação dos serviços contratados. Houve dispensa de licitação sem prévio procedimento administrativo porém não se tem qualquer prova de prejuízo ao erário. Nesse contexto não há falar em aplicação do art. 10 da Lei 8.429/92. A responsabilização com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige dolo não configurado no caso sub judice. Precedentes do STJ e deste Tribunal. ... . Apelação Cível Nº 70024283525 Vigésima Primeira Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Francisco José Moesch Julgado em 18/04/2012 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO E VICE PREFEITO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CURSO DE PINTURA. FRACIONAMENTO. DOLO. 1. ... . 3. A contratação direta em violação à Lei de Licitações não configura por si só ato de improbidade administrativa que causa dano erário. Hipótese em que não há prova de que os preços praticados estavam acima ao de mercado ou eram por demais onerosos aos cofres públicos. Precedentes do STJ. 4. Nem todo o ato administrativo ilegal é ato de improbidade administrativa. O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 5. Ausente prova de que tenham o Prefeito e o Vice-Prefeito dolosamente dispensado a realização de licitação para celebração de contrato de prestação de serviços para ministrar curso de pintura em vidro e em tecido no clube de mães e para a comunidade descabe condenação por ato de improbidade administrativa. Hipótese de inabilidade do administrador no planejamento de contratações não havendo provas de sua desonestidade no trato da coisa pública. Recursos providos . Apelação Cível Nº 70027551191 Vigésima Segunda Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Maria Isabel de Azevedo Souza Julgado em 18/12/2008 Portanto por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato improbo nos termos relatados na inicial a presente ação deve ser extinta. Diante de todo o exposto nos termos do art. 17 §8º da Lei nº. 8.429/92 requer o recebimento desta contestação para o fim específico de após analisadas as razões aqui dispostas seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de      o que sabe-se trata-se de cargo político e transitório. Todavia tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e por este motivo não estão sob o regime comum normatizado pela  Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se de entendimento no Supremo Tribunal Federal “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a  Constituição  do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos . Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”  STF – RE 579799 Agr/SP Órgão Julgador Segunda Turma Relator Min. Eros Grau Julgamento 02.12.2008 . “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante Secretário Estadual de Transporte agente político às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13 por se tratar de cargo de natureza política.   2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal RE 579.951/RN rel. Min. Ricardo Lewandowski DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito” STF – Rcl nº 6.650 MC - AgR   Relatora Min. Ellen Gracie Julgamento   16.10.2008 Pleno   Publicação 20.11.2008 . Sobre o tema Hely Lopes Meirelles   leciona que os agentes políticos“ são os componentes do Governo nos seus   primeiros escalões investidos em ca